【作者】王利明（法學博士，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員，中國人民大學法學院教授）
【來源】《法學家》2018年第1期“視點”欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內(nèi)容提要：關于不當?shù)美?、無因管理等法定之債的規(guī)則，《民法總則》的規(guī)定較為簡略，需要在民法典分則中予以進一步細化、補充和完善。在中國民法典分則不設置債法總則編的前提下，可以考慮在合同編中規(guī)定準合同一章，對不當?shù)美?、無因管理等各種債的關系作出集中規(guī)定，以實現(xiàn)民法典規(guī)則體系的科學性。在引入準合同概念之時，還需要進一步明確其內(nèi)涵，確定其在合同編中的體系安排，并對準合同一章所包含的債的類型、合同法規(guī)則參照適用于準合同之債等相關問題作出規(guī)定。
關鍵詞：民法典；準合同；不當?shù)美?；無因管理；債法總則
目 錄
一、合同編引入準合同概念具有比較法的經(jīng)驗可循
二、合同編規(guī)定準合同制度的必要性
三、民法典合同編應當規(guī)定的準合同類型
四、準合同概念的引入與債法總則的設立
結語
在我國《民法總則》立法完成之后，中國民法典合同編的編纂進入到實質(zhì)性階段。其中一大難題是，是否應當設置獨立的債法總則編?！睹穹倓t》雖然規(guī)定了不當?shù)美蜔o因管理之債，但過于簡略，無法滿足社會生活和司法實踐的需要。筆者曾經(jīng)建議，中國民法典分則體例中應設置獨立的債法總則編，但目前已經(jīng)確定的民法典編纂思路并未采納這一建議。在不設置債法總則的前提下，這些債的具體規(guī)則應在何處規(guī)定，引發(fā)了學界討論。筆者認為，在此背景下，可以考慮借鑒比較法的經(jīng)驗，在合同編設置“準合同”一章，集中規(guī)定不當?shù)美?、無因管理、懸賞廣告等內(nèi)容。本文擬就準合同與債法總則的設置問題談一點粗淺的看法。
一、合同編引入準合同概念具有比較法的經(jīng)驗可循
準合同制度肇始于羅馬法，這一概念最初被稱為“類合同（quasi ex contractu）”，意思是“與合同很類似”，后來逐步演化為“準合同（quasi-contracts）”。據(jù)考察，蓋尤斯最早使用了這一概念，并用該概念指稱合同和侵權之外、與合同相類似的法律事實，包括無因管理、非債清償、監(jiān)護和遺贈。蓋尤斯這一分類為泰奧菲爾（Theophile）所接受，但他使用的仍然是“類合同”。在蓋尤斯之后，莫德斯?。∕odestinus）也嘗試用類合同概念概括相關的債務關系。當然，后世也有學者認為，蓋尤斯對債的分類，只是表明除了合同和侵權外，還有一些難以進行分類的債的關系，這實際上也是羅馬法所遺留的一個問題。查士丁尼的《法學階梯》進一步發(fā)展了準合同理論，他將債務分為以下四種，即合同、類合同、侵權、類侵權（ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio），類合同包括了不當?shù)美o因管理及其他類合同。這里的“其他類合同”，主要包括監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的權利義務關系、共同所有權之間的權利義務關系以及繼承人與受遺贈人之間的權利義務關系。
準合同概念在中世紀羅馬法復興之后為注釋法學家所高度關注，前述《法學階梯》中的類合同后被注釋法學派（the Gloss）用作“ex quasi contractu”，最終產(chǎn)生了“準合同”這一概念。注釋法學派一般都對債采取四分法，即合同、侵權、準合同、準侵權，用于涵蓋幾乎所有類型的債的關系。據(jù)學者考證，德國法學家海內(nèi)修斯（Heineccius）在其1718年的《羅馬法導論》著作中就詳細地討論了“準合同”概念；隨后，法國著名法學家波蒂埃在其《債法研究》一書中對準合同作出了系統(tǒng)闡述。由此，這一概念被傳播開來。譬如，法國法學家布爾瓊（Bourjon）在其1770年出版的《法國普通法》一書中就借鑒了這一術語。
羅馬法上的準合同概念對許多國家產(chǎn)生了深遠影響。《法國民法典》未規(guī)定債法總則，因而規(guī)定了準合同，其中包括無因管理、不當?shù)美c非債清償三種形式。各種準合同的共同點在于對因人的行為導致法律關系的失衡作出矯正。之所以將上述債的關系稱為“準”合同，是因為在這些債的關系中，行為人的行為是出于自愿，如無因管理就被視為是“純粹的自愿行為”。當然，準合同不同于合同，不存在雙方當事人的合意。在法國法中，雖然沒有規(guī)定不當?shù)美囊话阋?guī)則，但不當?shù)美麑儆诜ǘㄖ畟床ǖ侔Ｋ缘摹霸从诜梢?guī)定的債務”），與約定之債相對應，也屬于準合同的范疇。2016年法國對其合同法進行了大幅修訂，修訂后的民法典仍然保留了準合同這一概念。修訂后的《法國民法典》第1300條是關于“其他債之淵源”的規(guī)定：“準合同是完全自愿的行為，由此使不當獲得利益的人負擔義務，或有時使行為人對他人負有義務。本節(jié)所稱的準合同包括無因管理、非債清償和不當?shù)美??！庇杏^點認為，該條在準合同的類型上保持了開放性，從而給法院在未來以判例的形式創(chuàng)設新的準合同類型（譬如單方承諾）預留了空間。法國法的此種模式對其他國家和地區(qū)也產(chǎn)生了影響，例如，《路易斯安娜民法典》以及其他受《法國民法典》影響的一些國家和地區(qū)的立法也采納了準合同的概念。
《德國民法典》設置了獨立的債法總則編，因而排斥了準合同的概念。該法典規(guī)定了合同、侵權、不當?shù)美?、無因管理等債務關系類型，并將其作為獨立的債的發(fā)生原因，分別規(guī)定各自獨立的規(guī)則予以調(diào)整。就不當?shù)美?，德國法從來都沒有將其視為準合同，而是以隱含的同意為依據(jù)的請求權，其在性質(zhì)上屬于獨立的債的發(fā)生原因。1954年，德國學者科莫雷爾（von Caemmerer）以威爾伯格（Wilburg）理論為基礎，將《德國民法典》第812條所規(guī)定的不當?shù)美譃樗姆N類型，即給付型不當?shù)美?、權益侵害型不當?shù)美⒅С鲑M用型不當?shù)美颓鍍攤鶆招筒划數(shù)美?，在此基礎上建立了不當?shù)美愋突碚?，并形成了德國現(xiàn)代不當?shù)美?。就無因管理而言，德國學者曾將無因管理視為一種準合同，但《德國民法典》并沒有將無因管理規(guī)定為準合同，而是將其與不當?shù)美葌陌l(fā)生原因相并列，作為獨立的債的發(fā)生原因進行規(guī)定，此種立法例對以后大陸法系國家的立法產(chǎn)生了重大影響。但凡設置獨立債法總則編的立法例，基本都沒有采納準合同的概念。
英美法并沒有在立法上采納債法的概念，一直采納準合同的概念，這一概念實際上是從羅馬法中提煉而來。學理上一般認為，債務可以被分為三種類型，即侵權（Delictual）、合同（Contractual）以及準合同（Quasi-contractual）。1609年，在“沃布克訴格里芬案”中，法院認為，當事人之間存在默示的保管義務，在合同無效的情況下，保管人有權根據(jù)準合同獲得報酬。1760年，曼斯菲爾德法官在審理“摩西訴麥克佛蘭案”時宣稱，“原告行使該請求權，其情形好比有一合同存在，即羅馬法上所謂之準合同?！弊源税钢?，英國法通過“準合同”概念解釋不當?shù)美埱髾?。自此之后，準合同所涵蓋的債的關系范圍逐漸擴大，既可能源于法律規(guī)定，也可能產(chǎn)生于習慣，還可能產(chǎn)生于公權力機關。法官在處理糾紛時常常遇到一些既不能歸于合同、也不屬于侵權的案件，準合同得以取得類型化上的意義。準合同所涵蓋的債務類型多種多樣，彼此之間的相似性并不大，其中一些準合同債務與合同債務較為相似，還有一些準合同債務與侵權債務十分相似，這些準合同債務甚至有著各種各樣的名稱。也有人將準合同債務稱為純粹法律上的債務，而非合同債務。在普通法國家，準合同主要由判例發(fā)展而來，但有些立法也采納了這一概念。例如，蘇格蘭的立法即采納了準合同的概念。
綜上所述，準合同概念由來已久，但從兩大法系的經(jīng)驗來看，其產(chǎn)生與債的類型的日益豐富直接關聯(lián)。如果沒有設置獨立的債法總則編，準合同制度就有其獨立存在的基礎，這也是有效調(diào)整各類債的關系的需要，有助于債法規(guī)則的體系化。蓋尤斯曾經(jīng)揭示了將這些債的關系稱為“準合同”的原因。在他看來，這些債的關系都或多或少地包含了當事人自愿的因素，因而與合同關系較為類似，且這些債的關系與侵權又相去甚遠，因此，將其規(guī)定為準合同是一種合理的安排。后世學者受到了這一理論的影響。從域外立法經(jīng)驗來看，準合同確實起到了推動債的規(guī)則體系化的作用?！八街?，可以攻玉”。通過這種歷史考察和比較法經(jīng)驗，給我們的重要啟示在于，如中國民法典不擬設置債法總則，從維護民法典體系化的角度考慮，將無因管理、不當?shù)美葌年P系作為準合同的具體類型規(guī)定在合同編，或許是一種較好的選擇。
二、合同編規(guī)定準合同制度的必要性
中國民法典之所以需要引入準合同概念，乃是因為無因管理、不當?shù)美葌木唧w規(guī)則較為復雜，在現(xiàn)實生活中具有重要的作用。就不當?shù)美贫榷?，我國《民法通則》僅用一個條款（第92條）加以規(guī)定，《民法總則》同樣如此（第122條）。但事實上，不當?shù)美念愋拓S富（如非債清償、錯誤給付、因侵權而發(fā)生的不當?shù)美?、因自然事件發(fā)生的不當?shù)美龋⒁?guī)則復雜，尤其是不當?shù)美贫染哂泻贤⑶謾嗟戎贫人豢商娲墓δ?，在法律上明確規(guī)定，有助于實現(xiàn)利益衡平，限制法官自由裁量權，發(fā)揮該制度的獨特功能。質(zhì)言之，僅以一個條款規(guī)定不當?shù)美贫炔荒軡M足現(xiàn)實需要，這就需要民法典分則詳加規(guī)定，除不當?shù)美贫韧?，無因管理、懸賞廣告、法定補償之債、獲利返還等，都有必要在分則中作出詳細規(guī)定。我國《民法總則》用相對簡略的規(guī)則對各種債的關系作出規(guī)定，其立法本意就是要將相關的規(guī)則留待分則予以解決。然而，除合同、侵權之外的債的關系，究竟應當置于何處規(guī)定，一直是民法典分則制定中的一大難題。
這些債因其性質(zhì)無法置于侵權責任編之中。一方面，侵權行為是法律所否定的行為，其他債的關系，如無因管理之債，其本質(zhì)上是法律所鼓勵的行為，將其規(guī)定在侵權責任編，可能產(chǎn)生價值上的沖突。即便就不當?shù)美?，雖然也可能因侵權而產(chǎn)生，但侵權型不當?shù)美皇遣划數(shù)美囊恍〔糠?，大量的不當?shù)美且蚝贤a(chǎn)生，難以完全參照適用侵權責任規(guī)則。另一方面，與合同編相比，侵權責任編的規(guī)則與其他債的關系差異更大，如侵權責任的歸責原則、免責事由等，具有很強的特殊性，而且侵權責任編的規(guī)則所包含的債的一般規(guī)則較少，難以承擔債法總則的功能。從比較立法例來看，不設置債法總則編的國家大都將其他債的關系規(guī)定在合同編之中，稱為“準合同”，而非“準侵權”。據(jù)此，中國民法典也不宜將其他債的關系規(guī)定在侵權責任編中。
在不設置債法總則的情形下，我們需要另辟蹊徑，在民法典合同編中規(guī)定傳統(tǒng)債法總則的規(guī)則，從而使合同編發(fā)揮“準債法總則”的功能。筆者認為，從比較立法例來看，在不設置債法總則的情形下，引入“準合同”制度是較為可行的做法。之所以在合同編中規(guī)定準合同制度，除比較法的經(jīng)驗可以借鑒之外，還存在如下原因：
第一，合同編可以發(fā)揮債法總則的功能。從整體上看，債法規(guī)則體系是以合同法為中心而構建的，其規(guī)則主要來源于合同法，或者從合同法中汲取合理要素，因此，合同法和債法總則的關系最為密切，有些國家的民法典實際上都采納了以合同法總則代替?zhèn)倓t的功能。尤其應當看到，現(xiàn)代民法出現(xiàn)了一種所謂“合同中心主義”的趨勢，即在立法上將合同制度視為債法制度的核心，并將合同的規(guī)定類推適用到其他法律行為之中。意大利、西班牙、奧地利以及加拿大魁北克民法典，都存在著這種傾向。法國新債法的修改以及瑞士債法堅持了合同的中心化。《歐洲示范民法典草案》（DCFR）也采取了合同中心主義，即合同規(guī)范是其他淵源所生之債的基準規(guī)范，法國著名學者卡塔拉（Catala）教授所提出的建議稿中，第三編的名稱就叫“合同與一般契約之債（Du contrat et des obligations conventionnelles en général）”。正是因為合同法可以發(fā)揮債法總則的功能，而無因管理、不當?shù)美葌年P系與合同的關系最為密切，因此，中國民法典合同編同樣可以發(fā)揮債法總則的功能，通過在合同編中設置“準合同”一章，對合同、侵權之外的各種債的關系作出規(guī)定，在實現(xiàn)對各種債的關系進行調(diào)整的同時，也有利于發(fā)揮合同法規(guī)則對各種債的關系的指導作用。
第二，此種做法符合各種法定之債的特點。自羅馬法以來，一些國家使用“準合同”涵蓋合同之債、侵權之債以外的各種債的關系，“準合同”一詞本身就表明其與合同關系具有相似性。合同關系是當事人自愿達成的協(xié)議，而準合同所生的債的關系雖然不是當事人之間的合意，但一般也都體現(xiàn)了當事人自愿的特點。例如，無因管理本質(zhì)上是無委托的管理，常常被稱為準合同。再如，在錯誤清償?shù)那樾蜗拢龀鼋o付的一方有權請求對方予以償還，羅馬法以及以羅馬法為基礎制定的民法典均支持當事人的此種請求，由于當事人的債務并非源于合同關系，因此不應將其界定為合同，同時，受領給付的一方也沒有實施侵權行為，因此，自西塞羅以來，一般將其視為準合同債務。如此看來，通過“準合同”涵蓋合同之債、侵權之債之外的債的關系，也符合各種這些債的關系的特點。
第三，合同的一些規(guī)則可以適用于債的關系。從我國《合同法》的規(guī)定來看，其中許多規(guī)則都可以適用于其他債的關系，在不設置債法總則的情況下，可以適用于各種準合同之債的關系。除專屬于合同之債的一些規(guī)則外（如合同的訂立、違約金責任、定金責任等），其他規(guī)則一般也都可以適用于其他債的關系。例如，合同債權的保全規(guī)則就可以適用于不當?shù)美?、無因管理等法定債的關系，合同之債的履行原則、規(guī)則等一般也都可以適用于其他債的關系。因此，在中國民法典合同編基本維持我國《合同法》規(guī)則體系完整性的前提下，在合同編中增設“準合同”一章，規(guī)定其他債的關系，既可以有效減少債的一般規(guī)則的重復，也可以實現(xiàn)合同法規(guī)則對其他債的關系的有效調(diào)整。
第四，價值上具有相似性?！斗▏穹ǖ洹菲鸩菡卟ǖ侔Ｔ?jīng)指出，準合同的產(chǎn)生是基于法律或自然正義，它既非合同，亦非侵權，但是能產(chǎn)生如同存在合同意愿的法律效果。他在闡釋準合同的產(chǎn)生原因時還引入了理性這一概念，即認為債務人承擔債務是基于理性，但理性并非債權人享有債權的基礎，如同無因管理，在共有、返還不當?shù)美惹樾蜗?，法律會推定存在一個虛擬的合意，其基礎都是自然正義。從價值上看，無因管理、不當?shù)美?，與合同一樣，都旨在實現(xiàn)一種分配正義，就此而言，其與侵權責任所要實現(xiàn)的矯正正義是不同的，這種價值上的相似性也決定了，將無因管理、不當?shù)美贫纫?guī)定在準合同之中更為恰當。
第五，進一步推進民法典的體系化。在不設置債法總則的前提下，無因管理、不當?shù)美葌念愋图葻o法納入侵權責任編，也不能獨立成編。在此背景下，如何保持民法典分則體系的完整性？通過引入準合同的概念，將這些債的關系整體納入合同編中，從體系化的考慮，具有如下幾個方面的作用：一是實現(xiàn)這些債的規(guī)則本身的體系化。通過準合同制度對各種債的關系進行集中規(guī)定，保持了這些債的關系體系的完整性。二是不妨礙合同編體系的完整。無因管理、不當?shù)美葌囊?guī)則也不宜零散地規(guī)定合同編中，否則會打亂合同法體系的完整性，因為合同編規(guī)定了合同從訂立、履行到保全、消滅等整個過程，將無因管理、不當?shù)美葌囊?guī)則零散地插入合同編，可能會打亂合同編規(guī)則的體系性。三是不妨礙民法典分則其他各編體系的完整性，尤其是不會影響侵權責任編規(guī)則體系的完整。因此，通過準合同制度，對無因管理、不當?shù)美葌年P系進行集中規(guī)定，將有助于合同編乃至民法典規(guī)則的體系化。
筆者認為，在不設置獨立的債法總則的情形下，作為一種次優(yōu)選擇，不妨考慮將無因管理等法定之債規(guī)定在合同編中，以專章的形式規(guī)定準合同，用于涵蓋其他債的關系類型。
三、民法典合同編應當規(guī)定的準合同類型
比較法上，關于準合同所包含的債的關系類型，各國的規(guī)定并不一致。例如，法國法中的準合同主要是指無因管理和非債清償，但后來通過判例將不當?shù)美{入其中。而普通法中的準合同主要是指不當?shù)美驗槠洳淮嬖跓o因管理。普通法的一項基本原則，即任何人未受他人的委托，不得介入他人的事務，也不能因提供服務而向他人主張報酬或者償還費用。未經(jīng)當事人同意而管理其事務的行為，通常被視為一種添亂的做法。由此看來，普通法中的準合同類型與大陸法也并不完全相同。事實上，準合同所包含的債的類型與一國的既有法律制度尤其是合同法、侵權法制度存在密切關聯(lián)，而且隨著社會的發(fā)展，新的債的類型不斷出現(xiàn)，因此，準合同所包含的債的類型是一個不斷發(fā)展的過程。筆者認為，中國民法典在借鑒比較法經(jīng)驗的基礎上，總結我國的立法、司法實踐經(jīng)驗，可以考慮在準合同一章中規(guī)定無因管理、不當?shù)美屹p廣告以及法定補償之債、獲利返還之債等債的關系。
（一）無因管理之債
在準合同中，無因管理應當置于最前面予以規(guī)定，因為無因管理雖然無法定或約定的義務，但是其具體的債權債務關系更類似于委托合同中的權利義務關系?！兜聡穹ǖ洹芳磳⑵浞旁谖泻贤笥枰砸?guī)定，是無委托的債權債務關系。由此可見，無因管理更為接近于合同，是標準的“準合同”，在體系位置上也更靠近合同。關于無因管理之債，我國《民法總則》第121條只是界定了無因管理的內(nèi)涵，并確認了無因管理之債的地位，并沒有對無因管理的規(guī)則作出細化規(guī)定。筆者認為，準合同一章可以對無因管理規(guī)則作出如下細化規(guī)定：一是管理人的適當管理義務。管理人在無因管理過程中應當盡到合理的管理義務，應當根據(jù)事務的性質(zhì)，以有利于本人利益的方法進行管理。如果管理人在管理過程中未盡到管理義務的，則應當對該行為給本人造成的損害承擔賠償責任。二是管理人的權利。管理活動結束后，管理人應當有權請求本人償付管理事務所支出的必要費用、負擔的債務以及遭受的實際損失。如果管理人在管理過程中遭受人身損害的，則本人還應當賠償該損害。三是特殊情形的無因管理規(guī)則。在緊急情況下，管理人為避免本人的生命、健康或者財產(chǎn)上的緊急危險而管理其事務時，則即便造成本人損害，管理人一般也不承擔賠償責任。同時，管理人為本人履行法定義務，即使違反本人已知或可得推知意思，也應當成立無因管理。
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《民法總則》第122條對不當?shù)美膬?nèi)涵作出了規(guī)定，我國民法典分則應當在準合同一章對不當?shù)美囊?guī)則作出細化規(guī)定，具體而言：一是可以區(qū)分給付型不當?shù)美c非給付型不當?shù)美?。嚴格地說，非給付型的不當?shù)美直环Q為侵權不當?shù)美@與給付型的不當?shù)美谝蚬P系認定和功能上都有區(qū)別，在實踐中也常常與侵權責任請求權發(fā)生競合，甚至可以彌補侵權損害賠償?shù)念A防功能的不足，體現(xiàn)為獲益剝奪。因此，其與合同的聯(lián)系較弱，本質(zhì)上與侵權更為接近，是否可以考慮盡量弱化處理，在立法上雖然要區(qū)分給付型不當?shù)美头墙o付型不當?shù)美?，但不必分別規(guī)定兩種不當?shù)美臉嫵梢?、法律效果等，而只是?guī)定不當?shù)美囊话銟嫵珊头尚Ч?。二是應當區(qū)分受益人的善意與惡意，分別規(guī)定其返還義務，在第三人受有利益的情形下，還應當規(guī)定第三人返還義務的具體規(guī)則。三是規(guī)定特殊類型的不當?shù)美?guī)則。從實踐來看，明知的非債清償、基于道德義務的給付、清償他人債務、期前清償、基于不法原因的給付等，都可能產(chǎn)生不當?shù)美畟?，而且此類不當?shù)美畟诔闪⒁?、法律后果等方面均具有一定的特殊性，有必要作出特別規(guī)定。
（三）懸賞廣告
關于懸賞廣告的性質(zhì)，一直存在爭議。學理上有單方行為說、要約說等不同主張。我國司法實踐一般認為，懸賞廣告在性質(zhì)上屬于懸賞人向社會不特定的人發(fā)出的要約，行為人一旦完成懸賞廣告中的指定行為，即構成對懸賞人的承諾，雙方就形成了債權債務關系。例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第3條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。”從該規(guī)定似乎可以看出，懸賞廣告也可以成立合同，而不需要采取要約承諾的方式。最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》也將“懸賞廣告糾紛”納入“合同糾紛”中。但筆者認為，從維護當事人的利益和交易安全的角度出發(fā)，應當將懸賞廣告界定為單方行為而非合同，應當將其規(guī)定在準合同一章，具體應當規(guī)定如下規(guī)則：一是明確懸賞廣告的撤銷規(guī)則。懸賞廣告不同于要約，無法直接適用要約撤銷的規(guī)則，法律應當明確規(guī)定懸賞廣告的撤銷規(guī)則，并對撤銷的后果作出規(guī)定。二是規(guī)定懸賞報酬請求權。上述司法解釋對懸賞廣告報酬請求權作出了規(guī)定，準合同一章應當在繼受這一規(guī)定的基礎上，明確數(shù)人完成懸賞廣告特定行為時的規(guī)則。三是對懸賞廣告的其他規(guī)則，如優(yōu)等懸賞廣告、因完成懸賞廣告中指定行為而取得的權利的歸屬等。
（四）法定補償之債
所謂法定補償之債，是指義務人依據(jù)法律規(guī)定向受害人所負擔的補償之債。我國《民法總則》《侵權責任法》等多個條文都規(guī)定了“適當補償”“分擔損失”等規(guī)則，這些規(guī)則很難被解釋為合同之債或者侵權之債，也很難被其他債的關系所涵蓋。也就是說，法定補償之債既不同于侵權請求權，也不同于合同請求權。法定補償之債的發(fā)生領域較廣，在發(fā)生原因、補償范圍等方面具有特殊性，無法被其他債的關系所涵蓋，應當屬于獨立的債的發(fā)生原因。從這一意義上說，法定補償之債在整個債的請求權體系中應當屬于獨立的請求權類型。中國民法典合同編可以在準合同章中對法定補償之債的一般規(guī)則作出規(guī)定，如規(guī)定法定補償之債的情形、條件、受益人補償義務應當考慮的因素等規(guī)則，以更好地調(diào)整各類法定補償之債關系。
（五）獲利返還之債
獲利返還（Gewinnherausgabe），是指在行為人因侵害他人權益而獲利的情形下，對方當事人有權請求行為人返還因此所獲得的利益?，F(xiàn)代社會，由于無形財產(chǎn)權、人格權等制度的發(fā)展，針對這些權利侵害的行為形態(tài)也十分復雜，受害人常常難以證明其實際損害的數(shù)額，或者雖然能夠證明自己的損害數(shù)額，但該數(shù)額遠低于行為人的獲利。在此情形下，完全采用侵權損害賠償，對實際損失進行救濟，行為人在作出賠償之后，仍然可以獲得一定的利益，這就很難發(fā)揮損害賠償?shù)闹撇煤皖A防功能。如依不當?shù)美埱髾喾颠€獲利，也可能因為獲利與損害之間的因果關系難以證明，而難以完全剝奪行為人的獲利。因此，有的國家立法明確規(guī)定獲利返還制度，從而彌補損害賠償制度和不當?shù)美贫鹊牟蛔恪Ｓ袑W者甚至認為，獲利返還請求權的產(chǎn)生是現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢。我國《侵權責任法》雖然規(guī)定了獲利賠償制度，但非常簡略。事實上，從性質(zhì)上說，這一制度置于侵權責任編之中，也并不十分恰當。筆者認為，可以考慮將其作為獨立的債的類型，置于準合同一章中作出規(guī)定。在該章中，可以詳細規(guī)定獲利返還之債的類型、適用條件、效力等規(guī)則。
從債法的發(fā)展趨勢來看，債的類型也是不斷豐富完善的，因此，中國民法典在準合同一章中，除了對上述各種債的關系作出規(guī)定外，還可以考慮對其他類型的債的關系作出規(guī)定，以保持準合同類型、規(guī)則的開放性。在此需要討論的是，準合同中是否有必要規(guī)定締約過失之債？締約過失之債發(fā)生在合同訂立過程中，即在合同訂立過程中，一方當事人違反因誠實信用原則所產(chǎn)生義務，未盡到相關的保密、通知等義務，造成對方當事人的信賴利益損失。按照耶林的看法，當事人不僅僅在履約時需要盡到基本的注意義務，而且在締約時也要盡到這種注意義務。締約過失雖然發(fā)生在合同訂立過程中，但并不屬于合同之債的范疇，但鑒于其與合同之債之間存在密切關聯(lián)，因此，立法者將締約過失責任規(guī)定在《合同法》中。此種規(guī)定具有一定的合理性，因為締約過失雖然是法定之債，但是由于其產(chǎn)生于合同訂立過程中違反先合同義務，與合同的成立和效力存在較為密切的關系。尤其是《合同法》已經(jīng)將締約過失規(guī)定在合同成立中，成為《合同法》的重要組成部分，基于體系延續(xù)性的考慮，可以維持現(xiàn)有的立法體系位置，繼續(xù)置于合同的成立和效力的有關部分加以規(guī)定。
關于準合同在合同編中的位置，可以考慮將無因管理和不當?shù)美?guī)定在合同編分則最后一章。其中，先規(guī)定無因管理，之后規(guī)定不當?shù)美屹p廣告、法定補償之債以及獲利返還之債。
四、準合同概念的引入與債法總則的設立
如前所述，在中國民法典不擬單設債法總則編的情形下，在合同編中引入準合同概念，對合同之債、侵權之債的規(guī)則作出細化規(guī)定，是一種較為可行的方案。但我們也必須看到，這一體例設計也存在一定的問題，因為準合同概念本身并不是一個十分科學、嚴謹?shù)母拍?。準合同概念產(chǎn)生之初，就是為了涵蓋合同之債、侵權之債以外的其他債的關系類型，因此，其所包含的債的關系類型較為寬泛，外延較為模糊。按照蓋尤斯的看法，準合同主要是合同、侵權之外的“其他混雜的、不可分類的債務類型”。有學者認為，蓋尤斯這一分類中準合同的外延并不能涵蓋合同、侵權之外的所有類型的債的關系，在許多情形下，基于家庭關系、財產(chǎn)關系等與合同、準合同關系并無相似性的關系，同樣可能產(chǎn)生債的關系，而這些債的關系只有部分可以涵蓋到蓋尤斯的四分法中，例如，對于錯誤清償，由于與消費借貸（mutuum）關系類似，可以將其納入準合同關系，但大部分債務都無法納入蓋尤斯對債務的四分法之中。
20世紀初，著名法學家普拉尼奧爾（Planiol）和里倍爾（Ripert）在他們合著的“民法導論（traitéélémentaire de droit civil）”中就認為應該取消這一概念，因為其過于模糊。即便是在普通法國家，科賓等著名學者也對準合同概念提出過質(zhì)疑，認為對準合同的內(nèi)涵、外延，以及各種準合同之間的關聯(lián)性，仍缺乏深入研究。可見，準合同這一概念的科學性本身是值得懷疑的。筆者認為，中國民法典在引入準合同概念后，還需要解決如下問題：
第一，明確“準合同”概念的內(nèi)涵。自羅馬法以來，關于準合同概念的內(nèi)涵，歷來存在不同的主張。一種觀點認為，準合同在性質(zhì)上屬于因自愿行為而產(chǎn)生的債的關系；另一種觀點將其解釋為基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的債的關系，即準合同所包含的各種債的關系之所以稱為準合同，是因為“固同為債之發(fā)生原因，但依現(xiàn)代法例之規(guī)定及現(xiàn)代學說之解釋，則類皆債之法定原因”。還有觀點認為，準合同概念同時包含了當事人意愿和法律規(guī)定的要素。例如，有法學家認為，準合同的效力源自法律，即法律假定存在一方甚至是雙方的意愿?？梢?，準合同概念存在較大的爭議。中國民法典在引入該概念后，首先需要明確這一概念的內(nèi)涵，從而為界定準合同的類型奠定基礎。筆者認為，準合同主要是指基于當事人的自愿行為而發(fā)生的法定之債，包括無因管理、不當?shù)美葌念愋汀屎贤暮诵氖亲栽感袨?，正是在自愿的基礎上，構建了整個準合同的體系。蓋尤斯認為，合同是雙方當事人自愿的產(chǎn)物，也正是因為這種因當事人自愿而產(chǎn)生的關系或者交易，法律才能對其當事人設定債務，如果準合同能夠產(chǎn)生相關的債務，則意味著其類似于一種獨立的合同類型，但其缺少當事人自愿的因素，而自愿的因素對于合同而言是核心的要素。既然將準合同本質(zhì)理解為自愿的行為，則其應當貫徹私法自治原則。但事實上，許多準合同類型無法完全通過私法自治解決，例如，因侵權發(fā)生的不當?shù)美?，是法律所強加的后果，多?shù)準合同債的關系都是法定之債，與當事人的自愿并無直接的關聯(lián)。例如，一般侵權行為都要歸入到侵權的范疇，而不宜規(guī)定在準合同部分，但如果因侵權而產(chǎn)生的不當?shù)美鸵獨w入準合同，這主要是從債的效果的法定性考慮的。
第二，明確準合同所包含的債的類型。如前所述，關于準合同究竟應當包括哪些債的類型，自羅馬法開始就十分模糊，比較法上并未形成共識。在許多情形下，準合同所包含的債的類型很難與其他債的類型相區(qū)分。例如，在合同被解除或者被宣告無效后，都可能產(chǎn)生不當?shù)美颠€請求權，此時究竟應當將此種債的關系歸入準合同，還是歸入合同的范疇，就存在疑問。因侵權而發(fā)生的不當?shù)美泊嬖谕瑯拥膯栴}。正是因為這一原因，科賓認為，合同債務產(chǎn)生于雙方之間的協(xié)議，而準合同債務的產(chǎn)生則獨立于協(xié)議，但這并不能有效區(qū)分合同債務與準合同債務。從兩大法系來看，準合同的類型也不完全一樣。筆者認為，應當從我國的立法和司法實踐出發(fā)，確定準合同的類型。一方面，凡是合同法、侵權法所無法涵蓋的債的類型，都應當規(guī)定在準合同之中。例如，締約過失已經(jīng)為我國《合同法》所規(guī)定，因此，不宜再規(guī)定在準合同之中。另一方面，準合同屬于法定之債的范疇，如果純粹是意定之債，仍然應當歸入合同編的調(diào)整范圍。
第三，明確準合同的體系安排。民法典合同編在引入準合同概念后，還需要解決準合同的體系定位問題，即究竟應當將其設置于合同編總則還是分則？如果將其設置于合同編總則，則可能影響合同編總則的體系結構。因為合同法有自身的內(nèi)在邏輯體系，其以交易為中心，以交易的發(fā)生、存續(xù)、消滅為主線展開。我國《合同法》總則正是按照這樣一個交易過程的時間順序而展開的，這種“單向度”的規(guī)定模式也使得合同法總則的內(nèi)容具有非常明顯的“同質(zhì)性”特點。而準合同并不是交易的形態(tài)，將其歸入合同法分則，無疑會造成合同法分則整個體系的混亂。因此，民法典合同編在引入準合同概念之后，需要妥當解決其體系定位問題。筆者認為，可以考慮在合同編中將其規(guī)定在總則最后一章中，因為一方面，準合同不宜置于合同編的分則中。畢竟準合同是各種法定之債的集合，在性質(zhì)上并不屬于典型合同，如果將其規(guī)定在分則之中，可能使人產(chǎn)生誤解，即準合同在性質(zhì)上屬于典型合同的一種類型。另一方面，在合同編總則中規(guī)定準合同，也應當與合同編總則的其他規(guī)則相區(qū)別，但其畢竟不屬于合同法總則的規(guī)則，而只是與其相類似的規(guī)則，或者說，要準用合同法的相關規(guī)則，因而才將其規(guī)定在合同法中，其類似于現(xiàn)行《合同法》第八章“其他規(guī)定”。這種體系的安排也符合準合同的特殊性質(zhì)。
第四，明確合同法規(guī)則對準合同的準用問題。由于各種準合同類型并沒有統(tǒng)一的價值基礎，也沒有形成普遍適用于各種準合同之債的一般性規(guī)則，因此，民法典在引入這一概念之后，很難規(guī)定準合同的一般規(guī)則，如果各類準合同之債未設置具體規(guī)則，則準合同之債還需要適用合同編的一般規(guī)則。之所以將各類債規(guī)定為準合同，就是因為其與合同規(guī)則較為類似，可以參照適用合同法的規(guī)則。接下來就需要進一步明確，究竟哪些合同法的規(guī)則可以參照適用于準合同，這一問題如果不明確，則法律規(guī)定準合同制度的意義就大打折扣，甚至可能產(chǎn)生誤解，即合同編總則的規(guī)定都可以適用于準合同，這無疑會引起法律適用的混亂。筆者認為，應當從如下方面明確合同法規(guī)則對準合同的參照適用問題：一方面，合同編總則中專門適用于合同的規(guī)則，不宜參照適用于準合同。例如，關于合同訂立的規(guī)則、合同解除的規(guī)則、部分違約責任規(guī)則等，不宜參照適用于準合同。另一方面，即便不是專門適用于合同的規(guī)則，也需要進一步甄別其能否參照適用于準合同。因為合同法的規(guī)則具有任意性，其要借助大量的任意性規(guī)范，實現(xiàn)對當事人意思的尊重；而準合同之債則具有強行法的特點，可能難以直接準用合同編總則的規(guī)則。因此，民法典要引入準合同的概念，必須解決準合同參照適用合同編總則規(guī)范的問題。
筆者認為，在不設置債法總則的情形下，引入準合同的概念只是一種次優(yōu)的選擇，最佳的模式選擇還是設置債法總則編，各種債的規(guī)則構成完整的債法體系，合同法的體系雖然相對完整，但其仍然屬于債的類型之一，相對于債權總則而言，合同法總則屬于特別規(guī)定，而債權總則屬于一般規(guī)定，不宜完全由合同編取代債法總則編。一方面，債權是相對于物權而言的，債權和物權是民法上兩種非常重要的權利，既然在民法典中設立物權編，自然應當設立債權編或債法總則。債權制度與物權制度相互配合，組成兩類調(diào)整財產(chǎn)關系的基本法律制度。物權和債權作為兩類基本的財產(chǎn)權，在對財產(chǎn)進行靜態(tài)和動態(tài)保護的過程中，形成了一系列相對的概念，如支配權和請求權、絕對權和相對權、物權的保護方法和債權的保護方法等。另一方面，債是一個完整的體系。因侵權、不當?shù)美?、無因管理等產(chǎn)生的給付關系等，都不是因交易關系而產(chǎn)生，但由于其法律效果的相同性（Gleichheit der Rechtsfolgen），即特定的債權人可以請求特定的債務人為或不為一定的給付行為，所以，可以歸入到債的關系的范疇。給付既可以是積極的行為，也可以是消極的不作為。從今后的發(fā)展來看，債的形態(tài)會繼續(xù)增加，只要某一行為符合給付的特征，都可能成為債的客體。據(jù)此，有學者認為，債一經(jīng)形成，其核心就是盡可能履行給付，給付目的實現(xiàn)，債的約束即告解除。以給付作為貫穿始終的一根主線，各種債整合為一體，形成清晰的脈絡。準合同內(nèi)容本質(zhì)上也是一種給付關系，完全可以歸入債的關系之中。還應當看到，將準合同引入合同編，也會進一步加劇合同法的膨脹。最終會使合同法成為涵蓋除侵權損害賠償之債以外幾乎所有類型的債的關系的龐大體系。當然，我們所要設置的債法總則，不是大陸法系龐雜的債法總則，而是在維持合同法、侵權責任法體系完整的基礎上，抽象出債的一般規(guī)則，同時包含不當?shù)美?、無因管理等債的關系規(guī)則的債法總則。所以，如果設置債法總則，就沒有必要再引入準合同的概念。
結語
中國民法典的編纂是一項舉世矚目的宏偉工程，在民法典的體系構建中，我們既要借鑒外國法的經(jīng)驗，但又不能定于一尊。更重要的是，我們要從中國實際出發(fā)，解決中國的現(xiàn)實問題。在立法機關并無制定債法總則編的規(guī)劃的背景下，引入準合同制度，并結合我國立法和司法實踐，規(guī)定具體的準合同類型及其具體規(guī)則，無疑是一項較為妥適的選擇。但從實現(xiàn)民法典的科學性和體系性出發(fā)，仍然有必要設置債法總則，將準合同制度植入債法總則之中。
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