關(guān)于民法典合同編中若干問題的思考
中國人民大學(xué)教授 王利明
法治的核心是限制公權(quán)，保障私權(quán)，這也是民法典的核心價(jià)值。我國民法典也是以民事權(quán)利為中心而構(gòu)建的、具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的體系。預(yù)計(jì)最終的民法典會有共計(jì)1300多條的條文，而合同編一編就有500多條，可見合同編在民法典中的重要地位。
一、合同法與債法總則的關(guān)系
1.合同法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮債法總則的功能。合同法總則的體系是按照交易的順序規(guī)定的，規(guī)定了交易關(guān)系從發(fā)生到消滅的全過程。從立法層面看，由于我國一直以來只有合同法，而沒有債法，民法典不設(shè)債法總則編，也是考慮到法律適用的簡便，避免疊床架屋，同時(shí)也考慮到法官找法的便利程度。另外也考慮到了保持合同法總則體系的完整性。因此，在民法典編纂過程中，我們應(yīng)當(dāng)盡量保持合同法總則體系的完整性，使其發(fā)揮債法總則的功能，而不是把目光過度集中在債編。
2.應(yīng)當(dāng)盡可能將債的分類、履行規(guī)則納入合同履行規(guī)則之中，從而使合同法總則更好地發(fā)揮債法總則的功能。例如，在民法典不設(shè)置債法總則之后，如何安排債的分類以及各類債的履行規(guī)則，值得探討。筆者認(rèn)為，可以考慮擴(kuò)張合同履行這一章的內(nèi)容，將債的分類規(guī)則（如可分之債、不可分之債等的區(qū)分規(guī)則）以及債的履行規(guī)則等納入其中。
3.有必要在合同編設(shè)置“準(zhǔn)合同”一節(jié)，規(guī)定各種法定之債。在不設(shè)置債法總則后，如何安排各類法定之債（如不當(dāng)?shù)美o因管理等）的規(guī)則，存在疑問。有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)借鑒英美法和法國法上準(zhǔn)合同的概念，對各類法定之債的關(guān)系作出規(guī)定，并將其置于合同編最后。所謂準(zhǔn)合同是指類似于合同的債的關(guān)系，準(zhǔn)合同的概念源自羅馬法，后來被英美法吸收。
筆者認(rèn)為，將無因管理、給付型不當(dāng)?shù)美囊?guī)則規(guī)定在準(zhǔn)合同部分是沒有問題的，因?yàn)樗鼈兣c合同一樣都是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，但加害型不當(dāng)?shù)美堑湫偷那謾?quán)行為，將其規(guī)定在準(zhǔn)合同之中就有疑問，可以考慮在加害型不當(dāng)?shù)美囊?guī)則之后加一個(gè)準(zhǔn)用條款，規(guī)定其可以參照適用侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定。
二、合同履行制度的完善
1.完善利益第三人合同的規(guī)則
民法典各分編草案第三百一十三條新增規(guī)定了真正的利益第三人合同，該條第二款規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人可以向第三人主張其對債權(quán)人的抗辯。”
從該條規(guī)定來看，其規(guī)定了利益第三人合同中第三人所享有的拒絕權(quán)、履行請求權(quán)以及在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)的違約責(zé)任請求權(quán)，這些都是現(xiàn)行合同法未作出規(guī)定的內(nèi)容。第三人實(shí)際上處于一種類似于債權(quán)人的地位。
當(dāng)然，該條也需要進(jìn)一步完善。例如，債務(wù)人在不履行債務(wù)時(shí)，其僅應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人或者第三人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙重責(zé)任。再如，對利益第三人合同而言，第三人應(yīng)當(dāng)享有拒絕權(quán)，也就是說，即便合同約定為第三人設(shè)定利益，但該第三人仍然有權(quán)拒絕接受。
2.規(guī)定清償?shù)殖湟?guī)則
清償?shù)殖涫侵競鶆?wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)，而且給付的種類相同，如清償人提出的給付不足以清償全部債務(wù)額時(shí)，確定應(yīng)當(dāng)清償哪一項(xiàng)債務(wù)的制度。清償?shù)殖涞捻樞蚩梢杂僧?dāng)事人約定，也可以由清償人指定。但如果當(dāng)事人既沒有約定，清償人又沒有指定時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)清償哪一項(xiàng)債務(wù)呢？這就涉及法定抵充順序的確定問題。
合同法司法解釋（二）第二十條、二十一條對清償?shù)殖湟?guī)則作出了規(guī)定，并規(guī)定了當(dāng)事人沒有約定時(shí)的抵償順序，民法典各分編草案第三百五十條、三百五十一條吸收了司法解釋的上述規(guī)定，對清償?shù)殖湟?guī)則作出了規(guī)定，當(dāng)然，該規(guī)定在價(jià)值取向上存在一定的矛盾和沖突，即該規(guī)則究竟是旨在保護(hù)債權(quán)人還是保護(hù)債務(wù)人并不清晰，仍有必要進(jìn)一步完善。
3.規(guī)定代物清償制度
代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付代替原定給付，從而使得合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。實(shí)踐中最典型的代物清償糾紛是以房抵債問題，以房抵債協(xié)議的效力涉及兩個(gè)問題：一是流押契約的效力，二是其屬于諾成合同還是實(shí)踐合同。我國禁止流押主要是為了防止高利貸，但以房抵債協(xié)議并不當(dāng)然涉及高利貸，不宜簡單宣告其無效，而可以考慮規(guī)定債權(quán)人負(fù)有強(qiáng)制清算義務(wù)。
關(guān)于以房抵債協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分其成立時(shí)間而分別認(rèn)定其效力，如果當(dāng)事人在簽訂借款合同時(shí)所簽訂的以房抵債協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于流押條款，應(yīng)當(dāng)是無效的；對于當(dāng)事人在借款合同到期后所簽訂的以房抵債協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于債務(wù)履行的一種方式，不宜認(rèn)定其無效，我國民法典合同編應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定。
4.完善合同保全制度
我國合同法已經(jīng)對合同保全制度作出了規(guī)定，但仍有必要進(jìn)一步完善，具體而言：
一是明確代位權(quán)的效力。合同法司法解釋（一）第二十條賦予代位權(quán)人優(yōu)先受償效力的立場，民法典各分編草案第三百二十六條采納了這一觀點(diǎn)。
二是債權(quán)人在行使代位權(quán)之后是否可以繼續(xù)向債務(wù)人提出請求。從分編草案第三百二十六條規(guī)定來看，對于這一問題規(guī)定得并不清晰。筆者認(rèn)為，債權(quán)人在行使代位權(quán)后，如果不能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，則仍應(yīng)可以向債務(wù)人提出請求。
三是代位權(quán)和撤銷權(quán)可否同時(shí)行使?！睹穹ǖ浞志帲ú莅福罚ǘ徃澹┑谌偃粭l第二款規(guī)定：“債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人行為的，可同時(shí)依法以自己的名義代位行使債務(wù)人在其行為被撤銷后對相對人所享有的權(quán)利?！痹摋l承認(rèn)了債權(quán)人可以同時(shí)行使代位權(quán)與撤銷權(quán)，筆者認(rèn)為，債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)的功能并不相同，效力也存在差異，允許二者同時(shí)行使將導(dǎo)致二者在制度功能、適用對象、行使范圍等方面發(fā)生混淆，因此，筆者認(rèn)為，該規(guī)則需要進(jìn)一步完善。
5.確認(rèn)情事變更制度
民法典各分編草案第三百二十三條規(guī)定：“合同成立后，訂立合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請求與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同?！?/p>
該規(guī)定對情事變更制度作出了規(guī)定，完善了合同履行制度，但情事變更制度仍有必要進(jìn)一步完善：一方面，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)在可預(yù)見性程度、影響范圍等方面存在區(qū)別，有必要對二者進(jìn)行區(qū)分。另一方面，應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有及時(shí)繼續(xù)談判的義務(wù)，以及不履行該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)不利后果。在發(fā)生情事變更的情形下，規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)談判的義務(wù)有利于盡量維持合同的效力，符合合同法鼓勵(lì)交易的立法目的。
6.協(xié)調(diào)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的關(guān)系
我國同時(shí)借鑒了大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度與英美法系中的預(yù)期違約制度，但應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，對此，民法典各分編草案第三百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人依照前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>
筆者認(rèn)為，我國民法典合同編有必要繼續(xù)保留不安抗辯和預(yù)期違約制度，并分別確定其適用范圍和適用條件，以更好地銜接這兩種制度。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約間的關(guān)系，即在符合不安抗辯權(quán)適用條件的情形下，還應(yīng)當(dāng)具備如下條件，才能構(gòu)成預(yù)期違約：一是債務(wù)人未及時(shí)提供擔(dān)保。二是債務(wù)人未及時(shí)恢復(fù)債務(wù)履行能力。民法典各分編草案的上述規(guī)定采納了這一立場。但有必要規(guī)定在債務(wù)人構(gòu)成預(yù)期違約后，債權(quán)人有權(quán)行使法定解除權(quán)以解除合同，合同法并沒有對此作出規(guī)定，草案有必要對此作出明確規(guī)定。
三、完善合同解除制度
我國合同法對合同解除制度作出了規(guī)定，民法典合同編仍需要進(jìn)一步完善這一制度，具體而言：解除是合同債務(wù)不履行的后果之一，其無法適用于其他債的關(guān)系，其主要應(yīng)當(dāng)適用于合同。
第一，一般情況下，合同法定解除權(quán)應(yīng)當(dāng)由非違約方享有。規(guī)定合同法定解除權(quán)原則上由非違約方享有，有利于貫徹合同嚴(yán)守原則，有利于減少道德風(fēng)險(xiǎn)，符合合同解除的性質(zhì)，也有利于防止違約方從合同解除中獲利。
當(dāng)然，在例外情形下，如果出現(xiàn)合同僵局，非違約方拒絕解除合同的，也應(yīng)當(dāng)允許違約方解除合同，對此，我國民法典合同編可以考慮借鑒比較法上的司法解除制度，即在出現(xiàn)合同履行困境的情況下，違約方可以向法院提出解除合同的請求，在此種情形下，如果債權(quán)人拒絕解除，則應(yīng)當(dāng)證明其對繼續(xù)履行合同具有合法利益。
對此，民法典各分編草案第三百五十三條規(guī)定：“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！惫P者認(rèn)為該規(guī)定對于打破解除的僵局是必要的。
第二，進(jìn)一步明確根本違約的條件。根本違約是合同法定解除的條件，從比較法的內(nèi)容看，構(gòu)成根本違約必須造成非違約方的實(shí)際損害，并且要受到可預(yù)見性規(guī)則的限制，民法典各分編草案在規(guī)定合同法定解除時(shí)，僅使用“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”這一表述，顯然過于簡單，根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，可能導(dǎo)致根本違約認(rèn)定的隨意性，這可能影響合同關(guān)系的穩(wěn)定性，有違鼓勵(lì)交易的立法理念。
第三，規(guī)定當(dāng)事人就合同解除發(fā)生異議時(shí)的解決規(guī)則。對此在實(shí)踐中一直存在爭議。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)確定提出解除的一方是否享有解除權(quán)，如果沒有解除權(quán)，則無論對方是否對解除提出異議，則均不產(chǎn)生解除合同的效果。其次，應(yīng)當(dāng)考慮如果有解除權(quán)的一方在向?qū)Ψ教岢鼋獬?，對方?jīng)]有在合理期限內(nèi)提出異議，一般可以認(rèn)定合同已經(jīng)解除，但法院應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人未在合理期限內(nèi)提出異議的原因等情況，而不宜簡單地認(rèn)為一旦時(shí)間經(jīng)過未提出異議就發(fā)生解除的后果。
第四，完善合同解除后的損害賠償制度。在合同可以繼續(xù)履行的情況下，如果非違約方選擇解除合同，此時(shí)，其僅應(yīng)當(dāng)主張信賴?yán)鎿p失賠償，因?yàn)橐环矫?，在合同可以繼續(xù)履行的情況下，非違約方可以選擇請求違約方繼續(xù)履行合同或者選擇解除合同，如果其主動消滅合同效力，則其不應(yīng)當(dāng)再對合同的履行享有期待利益，應(yīng)當(dāng)無權(quán)主張履行利益損失的賠償。
另一方面，從當(dāng)事人的本意看，如果非違約方要實(shí)現(xiàn)其履行利益，則其完全可以通過請求違約方繼續(xù)履行的方式實(shí)現(xiàn)，而沒有必要選擇解除合同。此時(shí)，如果非違約方選擇解除合同，則可以認(rèn)為，其認(rèn)為合同繼續(xù)履行對其沒有必要，或者其認(rèn)為信賴?yán)嬉呀?jīng)大于其履行利益，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，非違約方僅能主張信賴?yán)鎿p失的賠償。
四、違約責(zé)任制度的完善
民法典合同編有必要進(jìn)一步完善違約責(zé)任制度，具體而言：
1.明確違約責(zé)任原則上不賠償精神損害。因?yàn)橥ㄟ^違約責(zé)任救濟(jì)精神損害可能會破壞交易中等價(jià)交換規(guī)則。同時(shí)，精神損害通常是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的，通過違約責(zé)任救濟(jì)精神損害將違反可預(yù)見性規(guī)則。因此，除非是在特殊合同中有特別規(guī)定外，合同法無法兼顧精神損害。
2.規(guī)定約定損害賠償?shù)恼{(diào)整制度。我國民法通則第一百一十二條和合同法第一百一十四條都允許當(dāng)事人約定損害賠償。根據(jù)合同法的規(guī)定，如果約定違約金數(shù)額過高或低于實(shí)際損失時(shí)，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以調(diào)整，但合同法并未規(guī)定約定損害賠償?shù)恼{(diào)整制度，屬于立法上的疏漏，民法典合同編應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定。
3.完善違約金責(zé)任規(guī)則。合同法司法解釋（二）第二十九條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！钡摋l所規(guī)定的“損失”究竟是實(shí)際損失，還是包括可得利益損失？該條并沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，該條中所規(guī)定的“損失”應(yīng)當(dāng)與合同法一百一十三條所規(guī)定的“損失”含義保持一致，即應(yīng)當(dāng)將其解釋為包括可得利益損失，這也更有利于對非違約方的救濟(jì)，我國民法典合同編應(yīng)當(dāng)對此作出明確界定。
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