作者：韓世遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。出處：《法學(xué)雜志》2019年第3期。
1999年，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布，其在實踐中被廣泛應(yīng)用，取得了良好的規(guī)范效果。如今，該法將被納入2020年頒布的民法典，作為其中的合同編?！睹穹ǖ涓鞣志帲ú莅福芬呀?jīng)向社會公開征求意見。自《合同法》頒布直到今天，世界似乎進(jìn)入了一個合同法現(xiàn)代化的階段。先是德國2002年《債法現(xiàn)代化法》施行，修正了適用百年的德國民法典；繼而法國在2016年大規(guī)模修正了其民法典，合同規(guī)則發(fā)生了巨大變化；2017年，日本債權(quán)法改正，使日本民法典在公布120年后得以現(xiàn)代化。另外，各國在模范法或者軟法方面，近些年也有不少新的進(jìn)展。這些成果將成為今天我國修法的重要參考素材。
盡管《合同法》在我國既有民事立法中稱得上是立法水平最高的立法，但還不能說十全十美。利用民法法典化的機會，使我國合同法規(guī)則更上一層樓，意義重大。筆者主要圍繞2018年8月全國人大法制工作委員會提交常委會會議審議的《民法典各分編（草案）》（簡稱“一審稿”）第二編“合同”的第一章“一般規(guī)定”和第二章“合同的訂立”展開，分析草案的問題及可能的改進(jìn)方案。
一、鼓勵交易與信賴保護(hù)的明文化
民法、物權(quán)法、合同法等均有其基本原則。從民法作為裁判規(guī)范的角度看，民法基本原則具有解釋功能、補充功能以及修正功能，在立法中明確規(guī)定，意義重大。當(dāng)然，民法的基本原則未必都在立法中明確規(guī)定，除了在法律條文中表現(xiàn)出來的基本原則之外，也存在若干未在法條上明確表現(xiàn)的基本原則。有學(xué)者分別用“實定的法律原則”和“非實定的法律原則”來指稱上述兩類不同的法律原則。從比較法角度觀察，2017年修正后的《日本民法典》第521條新增加規(guī)定了合同自由原則，可稱為合同基本原則的明文化，包括合同締結(jié)的自由（第1項）和內(nèi)容決定的自由（第2項）；還有學(xué)者認(rèn)為改正法第522條第2項規(guī)定了方式的自由。這些可以說是將非實定法律原則實定化（明文化）的事例。如今，《民法總則》已經(jīng)將《合同法》明確規(guī)定的幾項基本原則“升格”為民法基本原則，《合同法》是否還有自己特有的基本原則，民法典合同編是否還要規(guī)定合同法的基本原則，很值得探討。
“一審稿”第256條“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”屬新增規(guī)定，明確了“合同的相對性”原則。筆者認(rèn)為沒有太大問題。既然新增了合同法的重要原則，建議也增加相對成熟的其他重要原則，包括鼓勵交易原則、信賴保護(hù)原則。這些內(nèi)容可以分別規(guī)定，也可以考慮在一起表述，比如“本法鼓勵交易，保護(hù)當(dāng)事人及第三人的合理信賴?！?/p>
規(guī)定鼓勵交易原則和信賴保護(hù)原則的理由在于，上述兩項原則本屬我國合同法沒有明文規(guī)定的重要原則。鼓勵交易原則對于合同解釋、合同效力評價、合同解除等制度在實踐中的運用具有重要的指導(dǎo)意義，明確規(guī)定可以給法官以及當(dāng)事人以明確的指引；信賴保護(hù)在現(xiàn)代民商事活動中越來越重要并被普遍承認(rèn)，明確規(guī)定可以為以后民商事規(guī)范的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。
二、貫徹“提取公因式”思想，協(xié)調(diào)好合同編與總則編
2017年3月8日全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長李建國在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上作《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，提到《民法總則（草案）》采取“提取公因式”的辦法，將民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)定寫人草案，既構(gòu)建了我國民事法律制度的基本框架，也為各分編的規(guī)定提供了依據(jù)。這種“總則”觀念以及與之配套的立法技術(shù)以德國法為典型代表，德國民法典總則便包括那些適用于民法典以下各編的規(guī)則，這些內(nèi)容在一定程度上是可以被提取擺放在“括號之前”（vor die Klammer gesetzt werden k?nnen）的。
總則的優(yōu)點在于，法律行為的規(guī)定“在括號之前（vor der Klammer）”的地位帶來了理性化的效果，如此一來，立法者無須為每個法律行為重復(fù)規(guī)定生效要件，德國法學(xué)家?？耍↘eck）中肯地將此種功能比作“行車時刻表的關(guān)鍵（Kursbuchschlüssel）”：一旦在前面說明白了，后面便不再需要重復(fù)說明。因而，總則的設(shè)置可以起到減少法典篇幅以及條文數(shù)量的作用（減負(fù)功能）。而總則的弱點在于，其一，以抽象的方式規(guī)定相對少量的共通規(guī)則并輔之以例外規(guī)定，為分編減負(fù)的功能因此而受限。其二，帶來了理解上的困難，增加了適用性方面的困難。
在起草民法典分編草案時，立法機關(guān)一定意識到了民法總則與合同編的銜接問題。這里可能涉及專業(yè)性與通俗性的關(guān)系問題。如果強調(diào)專業(yè)性及科學(xué)性，那么民法總則已經(jīng)提取公因式的共通規(guī)則，在分則編中便不需要重復(fù)。括號前已有的共通規(guī)則，如果在括號內(nèi)仍舊保留，那么就不再成為“提取公因式”了。
從提取公因式的技術(shù)角度觀察，“一審稿”第260條（合同的形式）第1款“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式”，便與《民法總則》135條重復(fù)，故可以刪除。第2款內(nèi)容僅為對于“書面形式”的定義，縱然不作明文規(guī)定，留給學(xué)理解釋也沒有什么問題。如果認(rèn)為確有必要規(guī)定，可以考慮在《民法總則》135條增加一款。
“一審稿”第265條（要約生效時間）“要約生效的時間適用總則編第一百三十七條的規(guī)定”屬于提示規(guī)定，試圖以此種方式調(diào)和民法總則“提取公因式”與分則編保持內(nèi)容完整性之間的矛盾?？墒牵@條規(guī)定與法典化追求的“簡約化”目的相抵觸。如果按照這樣的方式起草民法典，一方面會使法典的條文數(shù)量無實質(zhì)意義地膨脹，另一方面也無法避免法律適用者目光在法典不同部分之間來回穿梭。唯一的好處是讓人易于獲得一種完整感，意識到此處還有此應(yīng)予注意的問題。果如此，我們是否也應(yīng)在合同編第一章中指引注意《民法總則》第一章的規(guī)定（比如關(guān)于民法基本原則的第4條至第9條）呢？筆者認(rèn)為這樣的完整感是沒有意義的。與其這樣，還不如直接表述規(guī)則內(nèi)容，雖然形式上有重復(fù)（等于徹底放棄“提取公因式”的做法），至少避免了目光的來回穿梭。最好的處理方案便是將它刪除。法典的基本定位要清楚，它預(yù)設(shè)的讀者是法官等經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的法律人，他們懂得法典的層次結(jié)構(gòu)及法律適用技術(shù)；不要為追求“老嫗?zāi)芏倍姑穹ǖ渥兂伞八牟幌瘛薄ｎ愃茊栴}還有“一審稿”第266條（要約的撤回）、第275條第1款（要約通知生效的時間）以及第276條（承諾的撤回）等。
三、注意合同編有限“債法總則”功能的遺留問題
如果在民法典編纂中徹底貫徹“提取公因式”思想，那么對于合同、侵權(quán)、無因管理以及不當(dāng)?shù)美T問題也應(yīng)當(dāng)提取公因式，構(gòu)成債法總則。此前的幾部民法典學(xué)者建議稿均有債法總則，可是，“一審稿”并沒有這樣安排，立法機關(guān)在民法典的立法規(guī)劃中并未將債法總則列為獨立一編，也沒有見到實質(zhì)性的理由說明。這構(gòu)成了一種立法過程中的“意蒂牢結(jié)”（ideology），學(xué)者們的討論往往也是在接受這一立場的前提下展開的。這樣的構(gòu)造并非受到模范法影響的結(jié)果，因為在《歐洲示范民法典草案》（DCFR）中，第三卷《債務(wù)及相應(yīng)的權(quán)利》即相當(dāng)于債法總則的規(guī)定。由此帶來的后果是，本應(yīng)放置在“債法總則”部分的規(guī)則只好放置在合同編中規(guī)定，比如選擇之債（第306～307條）和多數(shù)人之債（第308～312條）被規(guī)定在“一審稿”第四章“合同的履行”中。另外，無因管理和不當(dāng)?shù)美脖灰?guī)定在合同編中，成為其第27章和第28章。為了兼顧非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律適用，“一審稿”合同編第一章“一般規(guī)定”第259條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編第四章至第七章的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。”該條規(guī)定了非合同債之關(guān)系的法律適用，其提到的諸章依次分別是：合同的履行、合同的保全、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止，并沒有提到第八章“違約責(zé)任”，因此遺留了債務(wù)不履行如何適用法律的問題。換言之，關(guān)于一般的債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任，究竟是嚴(yán)格責(zé)任抑或過錯責(zé)任？以下就此具體分析。
我國《合同法》就違約損害賠償采嚴(yán)格責(zé)任原則，是受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（45條和第61條）、《國際商事合同通則》（第7.4.1條）和《歐洲合同法原則》第8：101條的影響，由此認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢。[13]另外，嚴(yán)格責(zé)任原則被認(rèn)為更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于當(dāng)事人雙方約定，不是法律強加的，這與侵權(quán)責(zé)任顯然不同。違約責(zé)任出于當(dāng)事人自己的約定，這就使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，此外無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。
在合同之外，還會有其他的債之關(guān)系，會出現(xiàn)債務(wù)不履行問題，會產(chǎn)生是否由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的問題。比如耶林曾經(jīng)提到的事例，不知道債務(wù)關(guān)系存在的原債務(wù)人的繼承人，由于不知情而沒有履行債務(wù)，是否因此構(gòu)成延遲并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的問題。[15]對此，顯然繼承人繼承債務(wù)并非出自自己的意思或者與某人的約定，而是出自法律的規(guī)定，是否要讓該繼承人承擔(dān)責(zé)任，需要借助過錯因素才能合理解決，不應(yīng)類推適用違約損害賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任規(guī)則。
民法典的起草者必須從整個體系出發(fā)，全面考慮問題。針對上述債務(wù)不履行損害賠償責(zé)任究竟以何種責(zé)任為出發(fā)點的問題，DCFR作為軟法是否提供了一個好的解決方案呢？ DC- FR第III-3:701條第1款規(guī)定：“債權(quán)人可就債務(wù)人的不履行所導(dǎo)致的損失請求賠償，除非債務(wù)人的不履行在法律上可以免責(zé)?！彪m然就損害賠償請求權(quán)“不要求有過錯”，但DCFR區(qū)分結(jié)果債務(wù)與手段債務(wù)，在后者場合，債務(wù)人未盡到所要求的注意義務(wù)、未運用規(guī)定的技能時，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這也就相當(dāng)于有過錯。由于DCFR并沒有規(guī)定繼承，顯然不會在繼承部分設(shè)置特別規(guī)則。而單純依據(jù)結(jié)果債務(wù)與手段債務(wù)的區(qū)分，顯然并不能夠?qū)σ炙釂栴}給出一個令人滿意的回答。因而，DCFR在這一點上并非一個好的學(xué)習(xí)對象。
綜上，DCFR繼承了《歐洲合同法原則》的規(guī)定，并將其規(guī)范對象朝向一部民法典擴(kuò)張，對于一般的債務(wù)不履行損害賠償維持嚴(yán)格責(zé)任的基本立場，并輔之以結(jié)果債務(wù)與手段債務(wù)之區(qū)分，力圖兼顧不同類型債務(wù)不履行損害賠償責(zé)任的妥當(dāng)性，但其并沒有很好地解決耶林所提出的繼承人對繼承債務(wù)在不知情的情況下是否構(gòu)成履行遲延的問題。而無論是德國債務(wù)法修改還是法國民法修改，均未見以嚴(yán)格責(zé)任作為一般債務(wù)不履行損害賠償?shù)某霭l(fā)點（2017年日本民法典的修改或許算是一個例外）。我國民法典草案在這點上干脆欠缺基本規(guī)定，出現(xiàn)了不應(yīng)有的漏洞。何去何從，宜盡早拿出方案。
四、擺對“特定允諾之被視為合同條款”規(guī)則的位置
“一審稿”第281條規(guī)定：“當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款。”我們姑且稱之為“特定允諾之被視為合同條款”規(guī)則。
問題之引出在于《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載人商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”該條司法解釋的出臺背景是商品房虛假廣告泛濫，為了界定房地產(chǎn)廣告中說明和允諾的法律責(zé)任，統(tǒng)一提供了這類糾紛的法律適用尺度。在此之前，實踐中廣東省尚級人民法院《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》對未約定在合同中的銷售廣告內(nèi)容，規(guī)定只要符合5種情形之一的，廣告內(nèi)容具有法律約束力。深圳市也明文規(guī)定售樓廣告視同購房合同的附件，與合同文本具有同樣的法律效力。
“特定允諾之被視為合同條款”規(guī)則的基本法理構(gòu)造可有不同，目前有要約承諾說、默示條款說以及合同附件說等不同解釋路徑。篇幅有限，此處不作展開。
“特定允諾之被視為合同條款”規(guī)則與合并條款（merger clause）有一定的關(guān)聯(lián)，但并不一樣。合并條款或稱吸收條款，又稱為完整協(xié)議條款（entire agreement clause），是合同中的一個條款，其效力在于，該合同的書面條款不因先前的或者口頭的合意而變更，因為所有此類合意均已并入該書面文件。在英國當(dāng)代合同實務(wù)中，在合同中訂入此種完整協(xié)議條款，在很多時候是為了應(yīng)對口頭證據(jù)規(guī)則（the parol evidence rule）的寬松化。合并條款在我國合同實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)，且原則上是有效的。而“特定允諾之被視為合同條款”規(guī)則本身具有強制性規(guī)定的特征，并不會因合并條款而受影響。
我們在肯定從實務(wù)中發(fā)展出來的“特定允諾之被視為合同條款”規(guī)則具有積極作用的同時，也必須正視一個問題：最高人民法院以司法解釋積極創(chuàng)設(shè)“特定允諾之被視為合同條款”規(guī)則有其特定的適用領(lǐng)域，它只適用于商品房買賣場合；現(xiàn)在的草案將該規(guī)則一步提升到合同法總則，跨度過大。對于所有合同類型普遍適用是否會帶來不良后果，尚未可知。有鑒于此，筆者建議將此規(guī)則降級，放在合同分則買賣合同一章，限定在關(guān)于商品品質(zhì)或特性所作的說明。如果民法典草案在買賣一章能采納進(jìn)一步區(qū)分商事買賣（B2B）與消費者買賣（B2C）而異其規(guī)則的建議，甚至可以考慮將該規(guī)則限定在消費者買賣場合?？傊瑢τ凇疤囟ㄔ手Z之被視為合同條款”規(guī)則，目前的體系位置不合適，必須降格，回歸到買賣法中去。
五、理順格式條款的相關(guān)規(guī)則
關(guān)于格式條款，《合同法》39條至第41條作了專門規(guī)定。當(dāng)年重點參考的比較法主要包括1976年德國《一般交易條款規(guī)制法》、1977年英國《不公平合同條款法》、1993年歐共體《消費者合同中的不公平條款指令》、1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》等。上述規(guī)定具有如下主要特點：其一，沒有區(qū)分消費者合同與商業(yè)性合同；其二，沒有具體規(guī)定格式條款“灰名單”與“黑名單”（《合同法》53條雖然可以說是一個“黑名單”，但它并非專門針對格式條款）；其三，沒有規(guī)定可同時適用于消費者合同與商業(yè)性合同的“異常條款”，面對“簽字即視為同意”規(guī)則的適用，救濟(jì)乏力。
2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》圍繞《合同法》39條和第40條以三個條文進(jìn)行解釋，細(xì)化了格式條款提供方提示及說明義務(wù)是否履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)（第6條）；將未盡上述義務(wù)的法律后果界定為人民法院應(yīng)支持撤銷格式條款（第9條）；違反上述義務(wù)，如同時符合《合同法》40條規(guī)定的情形之一的，人民法院可以認(rèn)定格式條款無效（第10條）。
“一審稿”合同編第二章“合同的訂立”第288條是對《合同法》39條的修正，雖有改進(jìn)，但仍顯不足。以下分別說明。
首先，就提請注意的對象，《合同法》原規(guī)定是“免除或者限制其責(zé)任的條款”（免責(zé)條款和限責(zé)條款），現(xiàn)“一審稿”288條第1款修改為“免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”，這是借鑒了《消費者權(quán)益保護(hù)法》26條第1款的規(guī)定。這一改動屬于重大的立法政策調(diào)整?！断M者權(quán)益保護(hù)法》屬于特別法，體現(xiàn)的是對消費者特別保護(hù)的立法政策。民法典是民事基本法，將《消費者權(quán)益保護(hù)法》的特別規(guī)定一般化、普適化，在B2C場合沒有太大問題，但是在B2B場合便會干涉過度，使民事基本法呈現(xiàn)過分的“家父主義”（legal paternalism），欠缺正當(dāng)性。筆者建議回歸《合同法》的立場，不隨意擴(kuò)張?zhí)嵴堊⒁鈱ο蟮姆秶?/p>
其次，“一審稿”的另一修正是規(guī)定了違反提示或者說明義務(wù)的法律后果，在大方向上值得肯定。在具體表述上，“該條款不產(chǎn)生效力”反映出起草人的良苦用心：一方面想糾正既有司法解釋“可撤銷”或者“無效”方案的不妥，另一方面又不想直接接納“不訂入合同”的方案，以求有所折衷。但是“不產(chǎn)生效力”的表述是借鑒了《保險法》17條第2款“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”的規(guī)定。這樣看來，“一審稿”的表述有其出處?？墒恰安划a(chǎn)生效力”一語放在民法典合同編中，就需要仔細(xì)分析。“不產(chǎn)生效力”本身是一個可作多種解讀的表達(dá)：對于無效的約定可以說它“不產(chǎn)生效力”，對于被撤銷的約定也可以說它“不產(chǎn)生效力”，對于沒有訂入合同不成為合同組成部分的條款仍然可以說它“不產(chǎn)生效力”。所謂“不產(chǎn)生效力”，也就是在法律上不按其條款內(nèi)容賦予效力。它本身不可避免地帶有了“效力評價”的功能或者色彩?！侗ｋU法》當(dāng)初受時代的局限，沒有明確區(qū)別保險合同的訂立和保險合同的效力；《合同法》則不同，它明確區(qū)分合同的訂立與合同的效力，目前的合同編草案也繼續(xù)作這種區(qū)分，這是正確的。它使原來《經(jīng)濟(jì)合同法》時代的渾沌狀態(tài)得以改觀，法律人的觀念也變得清晰。既然如此，一定要注意條文所處的體系位置，在“合同的訂立”一章不應(yīng)出現(xiàn)效力評價的規(guī)定。這一點從目前的草案看，并沒有很好地堅持，應(yīng)該改進(jìn)。筆者建議修改為“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，該條款不構(gòu)成合同內(nèi)容?！?/p>
“一審稿”第289條是對《合同法》40條的修正。筆者認(rèn)為，該條存在“體系違反”的問題，應(yīng)該后移至“合同的效力”中去，放在第298條后面。另外，《合同法》40條的立法瑕疵在于，從字面表述會得出任何免責(zé)條款都會因此條而無效的結(jié)論。[26]此處理應(yīng)修正這一瑕疵?？墒?，第289條第2項仍然存在這一問題，建議將第2項調(diào)整為：“提供格式條款一方不合理地免除其主要義務(wù)或者加重對方責(zé)任”。
最后，建議規(guī)定“異常條款”。例如雙方當(dāng)事人有長期的交易關(guān)系，一直使用相似的交易條款，卻突然出現(xiàn)某種重大的改變，對一方有利而對另外一方不利。針對這種情形，在當(dāng)初起草《合同法》時曾設(shè)計過“異常條款”之條文，其內(nèi)容為：“定式條款依其客觀情形，特別是考慮合同外表，因過分異常，致相對人無法預(yù)見時，視為不構(gòu)成合同內(nèi)容。”此條規(guī)定參考了1976年德國《一般交易條款法》第3條。筆者認(rèn)為，該條所設(shè)系定式條款訂入合同的消極要件，于消費者合同及商業(yè)性合同均有適用。蓋因在定式合同場合，相對人簽署了定式合同并不必然意味著其已了解全部合同條款且接受了它們，尤其是普通消費品的購買者更為經(jīng)常的是沒有閱讀那些締結(jié)合同所使用的印刷文字。單憑“簽字視為已經(jīng)同意”規(guī)則未免過于苛劣，故該條設(shè)置的基礎(chǔ)在于：定式條款是作為規(guī)范當(dāng)事人日常交易之權(quán)利義務(wù)之用，相對人必然期待定式條款所載之內(nèi)容適好涵蓋合同所涉之交易種類的各個方面，因此相對人可以被要求對此等條款熟稔。反之，若要求相對人對于與該交易種類通常條款相左之條款亦應(yīng)予注意并表示異議，否則該等條款即訂入合同，并對相對人發(fā)生拘束力，則甚不公平。可惜的是，這個“異常條款”條文并沒有被采納。其結(jié)果是，目前關(guān)于格式條款訂入合同，中國法上欠缺消極要件規(guī)則?！昂炞忠暈橐呀?jīng)同意”，盡管在立法上沒有明文規(guī)定，依然是通行的規(guī)則。在鑒于此，筆者建議增設(shè)一個專門條文，規(guī)定“異常條款”。其條文可表述為：“格式條款依其客觀情形，特別是考慮合同外表，因過分異常，致相對人無法預(yù)見時，視為不構(gòu)成合同內(nèi)容?！?/p>
六、重新設(shè)計安排懸賞廣告
關(guān)于懸賞廣告，我國現(xiàn)行民事立法并未正面規(guī)定?！耙粚徃濉钡?91條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的，完成該行為的人可以請求其支付。”這屬于新增規(guī)定，具有積極意義。其改進(jìn)建議主要有以下兩個：
其一，僅以一個條文規(guī)定完成行為人的報酬請求權(quán)太過簡單。從比較法來看，《德國民法典》有6個條文（第657～661a）；《日本民法典》有4個條文（第529～532），考慮日本民法2017年新修正的第529條新增加了兩款，其體量也相當(dāng)于6個條文了。就相關(guān)內(nèi)容而言，懸賞廣告的撤銷、優(yōu)等懸賞廣告等問題，也需要規(guī)定。既然規(guī)定，就應(yīng)好好地設(shè)計，至少將現(xiàn)在可以看到的比較法上成熟的規(guī)則吸收進(jìn)來。
其二，關(guān)于“懸賞廣告”的體系位置，目前其放在“合同的訂立”一章，雖具有肯定懸賞廣告為要約的積極意義，有利于澄清學(xué)術(shù)爭議（針對單獨行為說），而且也有比較立法例的支持（比如《日本民法典》），但筆者認(rèn)為這樣的體系安排不佳。懸賞廣告成立合同是合同之債的特殊發(fā)生方式，確實會與買賣、租賃、承攬、委托等依合同內(nèi)容或者典型給付所作的分類不同。在那樣的體系下不好歸人合同分則，因而《日本民法典》目前的體系安排屬于不得不然；可是，我們的民法典現(xiàn)在將無因管理（合同編第27章）和不當(dāng)?shù)美ê贤幍?8章）都放在了合同分則部分，二者的特點也是特別的債的發(fā)生原因，那么，在此二章之前安排“懸賞廣告”未嘗不可。筆者的建議是，將“懸賞廣告”的內(nèi)容擴(kuò)充，大致安排6個條文，規(guī)定在“無因管理”之前，單獨成章。
七、修正締約保密義務(wù)及締約過失責(zé)任
《合同法》43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@個條文是學(xué)習(xí)了模范法的規(guī)定，但又有所改造。而且實踐發(fā)現(xiàn)，當(dāng)初的改造，特別是“商業(yè)秘密”概念的加入，是失敗的。
“一審稿”第293條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤?、不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密或者信息給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@是《合同法》43條的替代規(guī)定，起草人注意到了《合同法》43條“商業(yè)秘密”一詞的弊病并努力進(jìn)行改正，大方向是正確的?？墒?，改正時仍然遷就和保留了“商業(yè)秘密”一詞，導(dǎo)致條文表述重復(fù)啰嗦?！逗贤ā?3條借鑒了《國際商事合同通則》第2.1.16條和《歐洲合同法原則》第2:302條，這兩個模范法所使用的概念是confidential information，譯為“秘密信息”。因而，我們只要將《合同法》43條中的“商業(yè)秘密”改為“秘密信息”即可，完全不必表述為“商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”， 4個字就完全表達(dá)了上面15個字想表達(dá)的內(nèi)涵，而且這4個字已經(jīng)出現(xiàn)在那15個字中了。此其一。其二，如果不這樣調(diào)整，那么該條文后面的表述，即“該商業(yè)秘密或者信息”將引發(fā)不必要的解釋問題。什么是商業(yè)秘密？什么是商業(yè)信息？兩個不算是商主體的自然人之間出現(xiàn)不當(dāng)使用秘密信息的問題，能否依該規(guī)定獲得救濟(jì)？[27]這是人為地增添了麻煩，應(yīng)該避免。筆者的建議是，將《合同法》43條中的“商業(yè)秘密”改為“秘密信息”即可。
另外，關(guān)于損害賠償，可以參考《國際商事合同通則》第。1.16條，規(guī)定違反保密義務(wù)的，對方可以主張賠償其因此所獲得的利益。
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