建設工程實務問答系列文章，由應旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設工程實務中的常見問題。文章涉及建設工程合同效力、工程量、工期、工程價款等各個領域。由于篇幅較長，將分為十四次發(fā)表，敬請期待
第七節(jié) 司法鑒定
1.造價咨詢單位無資質(zhì)或超越資質(zhì)，可否申請重新鑒定？
當事人訴前已經(jīng)就另一方委托的造價咨詢企業(yè)出具的工程造價成果文件進行確認，訴訟中要求重新鑒定的，人民法院不予支持。但一方當事人以工程造價咨詢企業(yè)未取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)從事工程造價咨詢活動或超越資質(zhì)等級承接工程造價咨詢業(yè)務的出具的工程造價結論無效為由申請資格鑒定，法院應予支持。
《北京高院施工合同解答》第33條規(guī)定：“當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據(jù)證明該鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定情形除外。”
《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條規(guī)定：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；…”
2.司法鑒定機構如何依法開展司法鑒定工作？
⑴鑒定資料合法。鑒定所依據(jù)資料必須是法庭質(zhì)證后的證據(jù)。
⑵鑒定程序合法。包括從事鑒定活動的方式、步驟、規(guī)則必須合法。
⑶鑒定范圍合法。鑒定人不得擴大或縮小鑒定范圍。
⑷鑒定機構與鑒定人資格合法。二者身份符合《司法鑒定機構登記管理辦法》的具體要求。
3.有資質(zhì)的司法鑒定機構有何要求？
《司法鑒定機構登記管理辦法》第3條規(guī)定，“本辦法所稱的司法鑒定機構是指從事《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第2條規(guī)定的司法鑒定業(yè)務的法人或者其他組織。司法鑒定機構是司法鑒定人的執(zhí)業(yè)機構，應當具備本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)省級司法行政機關審核登記，取得《司法鑒定許可證》，在登記的司法鑒定業(yè)務范圍內(nèi)，開展司法鑒定活動。”
第5條規(guī)定：“全國實行統(tǒng)一的司法鑒定機構及司法鑒定人審核登記、名冊編制和名冊公告制度?！?/p>
所以，只有取得《司法鑒定許可證》的單位才可開展司法鑒定活動；只有全國登記在冊人員才允許從事具體鑒定工作。
4.承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人委托的單方審價報告對其有利，但因發(fā)包人拖欠審價費用，審價機構不愿出具該審計報告。請問，承包人直接向?qū)弮r機構付費并索取報告是否違法？
當承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人委托的審價報告對其有利，應及時索取。倘若，承包人主動代發(fā)包人支付咨詢費，并從咨詢公司處取得審價報告，并不構成侵權，也不違反法律強制性規(guī)定。
第八節(jié) 工程優(yōu)先權
1.利潤是否屬于優(yōu)先權所保護范圍？
⑴我們觀點
我們認為，利潤是工程價款重要組成部分，應當列入優(yōu)先受償保護范圍。
工程價款優(yōu)先受償權的立法宗旨是為了保護承包人工程債權，而利潤是工程價款重要組成部分，自然屬于優(yōu)先權保護范圍。
⑵相關規(guī)定
《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》（建標[1999]1號）第5條規(guī)定，“工程價格由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構成?！?/p>
另外，《住建部關于做好建筑業(yè)營改增建設工程計價依據(jù)調(diào)整準備工作的通知》（建辦標[2016]4號）中規(guī)定，“工程造價可按以下公式計算：工程造價=稅前工程造價*（1+11%）。其中，11%為建筑業(yè)擬征增值稅稅率，稅前工程造價為人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤和規(guī)費之和，…”
【參考案例】
①2012民再申字第16號案申請再審民事裁定書中，最高人民法院認為，“工程利潤屬于工程款的組成部分，應屬于優(yōu)先權的受償范圍…”。
②寧波美特斯邦威紡織品有限公司為與被申請人浙江省臺州市繁榮建設工程有限公司建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛一案【（2011）浙民提字第84號】民事判決書中，浙江高院認為：“我國《合同法》第286條規(guī)定優(yōu)先受償?shù)氖墙ㄔO工程的價款，而作為合同價款本身，即應當包含正常的利潤，且相關法條和司法解釋并未將施工人在履行施工合同中應當獲取的正常利潤排除在優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款之外，美特斯邦威就此提出的再審理由，無法律依據(jù)，本院不予采信?！?/p>
2.墊資款是否屬于優(yōu)先權保護范圍？
⑴我們觀點
我們認為，墊資款屬于優(yōu)先權保護范圍。具體理由：
①承包人墊資是建筑行業(yè)的交易慣例，實際用于工程的墊資款已轉(zhuǎn)化為工程價款。如《建設工程價款結算暫行辦法》（財建[2004]369號）第13條第3款第1項規(guī)定“…發(fā)包人應按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款。…”
②墊資條款并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范。
建設部、國家計委、財政部下發(fā)的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（建建[1996]347號）規(guī)定“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投資條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。”“對于在工程建設過程中出現(xiàn)的資金短缺，應由建設單位自行籌集解決，不得要求施工單位墊款施工?！薄笆┕挝徊坏靡詭зY承包作為競爭手段承攬工程…”
建設部、國家發(fā)改委、財政部和中國人民銀行《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》（建市[2006]6號）第1條第1款規(guī)定：“政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標條件…?！?/p>
但前述兩個文件既不是法律，也不是行政法規(guī)。所以，不能據(jù)此認定墊資條款為無效合同。
⑵相關規(guī)定
《最高法院施工合同解釋》第6條第2款規(guī)定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”該法條表明，除當事人另有約定，墊資的性質(zhì)就是工程欠款。
《江蘇高院施工合同意見》（蘇高法審委[2008]26號）第21條規(guī)定：“承包人的優(yōu)先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。
未用于建設工程的借款以及發(fā)包人應當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍?！?/p>
3.質(zhì)量保證金是否屬于優(yōu)先權保護范圍？
我們認為，質(zhì)量保證金屬于工程價款范疇，應屬于優(yōu)先權保護范圍。具體理由：
質(zhì)保金本質(zhì)是工程價款，應屬于工程優(yōu)先權保護范圍。建設部、財政部《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)[2005]7號）第2條規(guī)定：“本辦法所稱建設工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。”
《宣城市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第23條規(guī)定：“建設工程施工合同或補充協(xié)議約定建設工程質(zhì)量保證金從工程價款的余額中扣留，承包人主張該建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍可以包括建設工程質(zhì)量保證金在內(nèi)?！?/p>
4.停窩工損失、索賠是否屬于優(yōu)先權保護范圍？
⑴我們觀點
我們認為，停窩工損失、索賠并非違約損失，而是發(fā)包人原因而停工所實際產(chǎn)生的費用，是承包人實際已支出費用，屬于優(yōu)先權范圍。具體理由：
①停窩工損失、索賠屬于工程價款的范疇?！督ㄔO工程價款結算暫行辦法》（財建[2004]369號）第14條規(guī)定，“工程完工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項，進行工程竣工結算。”故在工程結算價款中包含了合同價款的調(diào)整內(nèi)容及索賠事項，也就是屬于工程價款的范疇。
《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.1.1款規(guī)定：“下列事項（但不限于）的發(fā)生，發(fā)承包雙方應當按照合同約定調(diào)整合同價款?！保渲械?1-13項內(nèi)容分別是“誤期賠償、索賠和現(xiàn)場簽證”，這里的誤期賠償就是停窩工損失。
②停窩工損失、索賠是承包人實際支出的費用。一旦停工，原先已落實的資源必然發(fā)生損失。如，進場施工人員會發(fā)生窩工，在復工前，承包人仍需向施工人支付一定的報酬；已進場的材料、工程設備等可能因停工而導致?lián)p耗；已進場的大型機械設備，無論是否正常作業(yè)，均要支付機械臺班費。
⑵相關規(guī)定
《安徽高院施工合同指導意見（二）》第23條規(guī)定：“因發(fā)包人原因?qū)е鲁邪耸┕て陂g停窩工產(chǎn)生的工人工資、設備租賃等費用，承包人將該費用與工程價款一并主張優(yōu)先受償權的，應予支持?！?/p>
【參考案例】
浙江申泰建設有限公司（簡稱“申泰公司”）與濱州市鴻瑞置業(yè)有限公司（簡稱“鴻瑞公司”）建設工程施工合同糾紛案【案號：（2015）魯民一終字第192號】中，山東省高級人民法院認為：具體到本案，建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍應包括：1.鴻瑞公司欠付工程款1646873.34元；2.申泰公司的停工損失1549508元，該費用屬于申泰公司為工程建設直接支付的費用，即實際支出的費用；3.原審已確定的2014年4月28日前工程欠款的利息374093.61元，該利息是法定孳息。以上三項共計3570474.95元，申泰公司應在3570474.95元范圍內(nèi)對涉案工程享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
5.工程款利息是否屬于優(yōu)先權保護范圍？
我們認為，利息屬于法定孳息，系承包人實際支出費用而產(chǎn)生孳息。其與工程款本為一體，應屬優(yōu)先權保護范圍。具體理由：
根據(jù)《物權法》的規(guī)定，銀行利息作為主債權的收益，屬于法定孳息。除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，取得孳息的權利隨著主物所有權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。因此，建設工程價款的遲延利息，理應屬于法定優(yōu)先權的受償范圍。
【參考案例】
商丘市華商農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與商丘市天宏建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案[(2013)商民再終字第17號]中，河南省商丘市中級人民法院再審認為，利息不同于承包人的其他損失，它是基于承包人實際支出的費用而產(chǎn)生的孳息，其屬于法定孳息。因此，建設工程價款的遲延支付利息應屬于優(yōu)先受償權的范圍。由于本案所涉工程至起訴時未完工，故原審判決天宏建筑公司就工程價款及利息對涉案工程折價或拍賣的價款有優(yōu)先受償權符合法律規(guī)定。
6.履約保證金是否屬于優(yōu)先權保護范圍？
我們認為，履約保證金是債的擔保方式，不屬于工程款范疇。其并無優(yōu)先權。
《招標投標法》第46條第2款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！彼裕募s保證金本質(zhì)上是一種債的擔保方式，并非工程價款。其與工程本身沒有直接關系，應當屬于普通債權債務關系，不享有優(yōu)先權。
【參考案例】
浙江特富鍋爐有限公司訴浙江中輕房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案[（2014）紹柯民初字第4461號]中，對于原告請求確認其主張的1995000元在被告在建工程折價款及拍賣價款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權的問題，紹興市柯橋區(qū)人民法院認為，首先，根據(jù)《最高法院優(yōu)先權批復》第3條關于優(yōu)先受償權范圍的規(guī)定，因原告主張的履約保證金255000元不屬于該條規(guī)定的支付工作人員的報酬、材料款等實際支出的費用，故原告該項訴請，于法無據(jù)，本院不予支持。
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