文/曹紅光 應旭升
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承包人根據法律相關規(guī)定起訴建設單位，是進行有效清欠的最后辦法。企業(yè)應當根據最高法院司法解釋，靈活運用'有關以送審價為準的'策略，爭取有利訴訟地位，促使建設單位及時主動支付欠款?，F(xiàn)本文就'以送審價為準'策略的法律依據、法律本質、影響因素等作一個探討。
一、'以送審價為準'現(xiàn)實意義
建設工程施工合同糾紛主要是工程造價糾紛。承包人為了盡早清回工程款，竣工驗收后就及時上報結算書及其相關結算依據。而發(fā)包人處于種種考慮，總是遲延或不配合審價工作。為了妥善解決逾期審價問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《最高法院施工合同解釋》)第20條規(guī)定'以送審價為準'的規(guī)則。即'當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。'該規(guī)定能夠有效懲罰發(fā)包人拖延審價的不誠信行為，進而維護建筑市場健康、穩(wěn)定和發(fā)展。
如案例：逾期審價，以送審價為準。
逾期審價以送審價為準
案件提示：
A市高級人民法院終審判決維持承包人Z公司的一審訴請，判定發(fā)包人逾期審價，責任自負，決算造價以送審價為準。
相關事實：
1993年3月，一審原告Z公司與被告Ａ市P建筑管理有限公司簽訂某廠房《建設工程施工合同》，合同造價暫估950萬元。合同結算條款約定發(fā)包人應在收到工程決算報告后兩個月內對決算進行審價；逾期審價視為認可送審價。同年7月，該工程竣工驗收。同年12月15日，原告向被告提交工程決算，決算總造價1600萬元，扣除已付860萬元，尚拖欠740萬元。被告P公司將決算送A市G審計事務所審價，由于送審資料不全，被告P公司取回送審資料后，便一拖長達2年多，不再補送材料。Z公司多次催告無果成訴。
一審裁判：
一審法院經審理認定：雙方簽訂的《建設工程施工合同》合法有效，被告對原告承建工程竣工予以確認并收到工程決算報告后，應當按照合同規(guī)定的2個月期限內對決算進行審價?，F(xiàn)因被告原因未完成審價，責任應由被告承擔，故應按原告送審價為準結算工程價款。據此，一審法院判決：被告向原告支付工程欠款740萬元，并支付相應違約金30萬元。
終審裁判：
一審判決后，被告P公司不服，向A市高級人民法院提出上訴。二審法院審理后認為'上訴人在接到被上訴人完成工程的工程決算后，雖向有關審價部門提交了要求審價的報告，但由于自身原因，造成審價至今未果，上訴人應承擔相應的責任。'據此，駁回上訴、維持原判。
（案件啟發(fā)）
以送審價為準，看上去很美，做起來很難。它要求承包人正確認識該規(guī)則本質及其影響因素。我們認為該規(guī)則只是戰(zhàn)術手段，很難上升到戰(zhàn)略目的。換言之，承包人應積極創(chuàng)造條件爭取'以送審價為準'，但心理底限應當確定為'確保司法審計公正性及時性'，最終根據案件先天條件維護承包人的利益。
二、以送審價為準的相關依據
（一）以送審價為準的法律依據
目前以送審價為結算依據，主要規(guī)定有：
1.最高人民法院規(guī)定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定:'當事人約定,發(fā)包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。'
2.浙江省高級人民法院規(guī)定
《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《浙江高院施工合同解答》）第14條規(guī)定，'承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。'
3.相關部門規(guī)章
原建設部（2001年）第107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條'發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有約定的，可認為其約定期限均為28日。'
財政部和原建設部的財建（2004年）第369號文《建設工程價款結算暫行辦法》第16條規(guī)定，'發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。'第14條規(guī)定，'建設項目竣工總結算在最后一個單項工程竣工結算審查確認后15天內匯總，送發(fā)包人后30天內審查完成。'
4.其他地方性規(guī)定
如《深圳市中級人民法院關于建設工程合同若干問題的指導意見》（2006年8月27日）第19條規(guī)定：'當事人約定發(fā)包人審核結算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應承擔違約責任。'
（二）以送審價為準的法律本質
'以送審價為準'法律本質是一種合同責任，體現(xiàn)了當事人意思自治原則。該約定所涉逾期不結算工程價款的法律后果，是建設工程施工合同中的合同責任，而非新增的法定責任。該責任可以事先預設，其后果也可以事先預見的。當合同履行中出現(xiàn)了發(fā)包人和承包人合同約定的情形，才導致承包人提交的結算文件作為工程款結算依據的法律后果。
三、以送審價為準的裁判影響因素
（一）主要因素
1.合同約定是否明確具體。
這里的合同約定一般同時包括審價期限和逾期后果兩個要素。
⑴有期限且有后果。建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。
⑵有期限但無后果。
建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。
建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。
⑶無期限但有后果。
建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。
2.決算資料是否完整。
決算資料應當完整。工程竣工驗收合格后，承包人應當向發(fā)包人移送完整的結算報告和結算材料。
⑴完整決算資料的含義。
我們認為，所謂完整決算資料是能夠計算出承包人送審價的全部資料.具體應當由雙方在合同中約定并列為工程施工合同的附件。一般應掌握為能夠大概計算出承包人送審價。包括但不限于下列資料：.
①招標、投標文件、中標通知書。
②建設工程施工合同、裝飾工程合同、各專業(yè)工程分包合同、勞務分包合同、補充合同、租賃合同、由建筑商簽訂的主要建筑材料、建筑購配件、設備購銷合同等，上述各類合同必須能夠顯示是與本工程項目有關聯(lián)。
③圖紙會審記錄、施工組織設計、隱蔽工程驗收記錄、工程竣工圖紙。發(fā)包商明確建筑商需要遞交的竣工圖紙?zhí)讛?shù)，并加蓋竣工圖章。若竣工圖紙上未加蓋竣工圖章，將視為資料不齊，發(fā)包商有權拒絕簽收。
④能夠反映工程量增減的現(xiàn)場簽證單、技術核定單、工作聯(lián)系單、設計變更單、雙方確認的鋼筋翻樣單、備忘錄、工程洽談記錄、工程檢驗記錄、雙方往來函件及經過雙方確認的會議紀要、電報、電傳等。但上述材料必須有發(fā)包商的印章或建設工程施工合同中發(fā)包商指定的工地代表簽字，若遇設計變更的，該需要加蓋設計單位的公章，有監(jiān)理單位的蓋章或發(fā)包商的其他人員簽字均不能作為結算工程價款的依據。
⑤工程結算書。工程結算書上必須加蓋建筑商的公章及預算人員的簽章，并且附有預算人員的資格證書復印件。否則，該份工程結算書將不具有任何效力，發(fā)包商有權拒絕簽收。
⑥其他由建筑商代付的憑證。如：由建筑商代付的水電費憑證、建筑商采購的建筑材料款憑證等。
⑵發(fā)包人在約定的審核期限之內主張承包人送審資料不全的，審核期限是否以資料齊全之日重新起算？
我們認為，發(fā)包人的審核期應當從承包人補齊送審資料之日起算。其中所補寄送審資料范圍有約定按照約定，沒有約定應當以'發(fā)包人不持有且直接影響到審核'為原則。
若承包人雖提交了竣工結算報告但未能提供完整的竣工結算資料且該資料發(fā)包人不持有并直接影響審核的，發(fā)包人已要求補齊資料的，審核期限應自承包人補齊資料之日起計算。并且不能視為承包人竣工結算報告上的工程造價已被發(fā)包人認可。
《紹興市中級人民法院民事審判庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第12條對該問題作出了分析處理。
若承包人未提供完整的竣工結算資料且該資料發(fā)包人不持有并直接影響審核正常進行的，發(fā)包人在約定的審核期限內要求補充資料的，審核期限應從承包人補充資料之日起計算。承包人竣工結算報告上的工程造價不能視為已被發(fā)包人認可。
3.承包合同是否有效。
如是否存在個人掛靠問題可導致合同效力問題。在訴訟中，發(fā)包人往往會主張工程存在自然人掛靠承包人施工，該行為應認定為合同無效，所以導致工程價款不能按照送審價進行結算的問題。其法律根據是最高人民法院司法解釋第1條第1款規(guī)定了'承包人未取到建筑施工企業(yè)資質或超越資質等級的'，應認定無效。
司法實踐中，承包人不施工，僅僅收取管理費和稅金后，交由個人承包施工的現(xiàn)象非常普遍。這里的問題是該轉包行為是否導致前一手施工合同（即發(fā)包人與承包人簽訂）的法律效力。因為在轉包之前，發(fā)包人與承包人就已經簽訂了承包合同，該總承包合同的效力在之前簽訂時已經明確；此后一段時間后，再簽訂轉包合同不影響之前的總承包合同效力。
建設工程糾紛案件起訴主體僅為原告施工單位與被告建設單位并不涉及第三人。原告起訴依據是雙方簽訂的建設工程施工合同及其相關補充協(xié)議。有關工程的工期、質量、安全、竣工驗收等全過程均由建工公司獨立完成。有關工程施工中的工程款由被告公司打入原告公司指定賬戶。
4.發(fā)包人有無答復。
⑴不予答復
司法實踐中，如何認定'發(fā)包人答復'并無明確規(guī)定?！蹲罡叻ㄔ菏┕ず贤忉尅返?0條規(guī)定：'當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持'，適用該條規(guī)定的前提是，發(fā)包人在約定期限內'不予答復'。
從字面上理解，不予答復就是一種沒有答復的消極行為。如果發(fā)包人一旦約定期限內'答復'了，無論該答復理由是否成立，均不產生'以送審價為準'的后果。除非發(fā)包人在'答復'中明確承認或認可承包人提交的竣工結算文件。故發(fā)包人只要表示不同意承包人送審送價的情況下，無論其有無提出具體意見，均可認定為發(fā)包人已經答復。
⑵如何答復
發(fā)包人為了取得已經答復的證據，一般有兩種方式。其一，其在審價期即將屆滿的前夕以郵政特快的方式寄送承包人一份《答復函》。其二，其委托社會審價單位通知承包人召開協(xié)調會議，并讓承包人代表在會議簽到簽字，并以此為證據已經在規(guī)定期限予以'答復'。
⑶延遲答復
發(fā)包人超過約定期限主張資料補齊，是否可以直接認定發(fā)包人違約？我們認為，即便是承包人資料不完整，只要發(fā)包人沒有及時提出就可以直接認定發(fā)包人違約。如《深圳市中級人民法院關于建設工程合同若干問題的指導意見》（2006年8月27日）第19條規(guī)定：'當事人約定發(fā)包人審核結算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應承擔違約責任。'但是涉及到國家財政項目或重點項目，不能單純依照雙方約定方法確定造價，應當按照財政審計程序處理。
（二）重要因素
1.有無最終催告。
答復期限屆滿后，承包人向發(fā)包人發(fā)函應當謹慎合同約定的答復期限屆滿后，發(fā)包人無故沒有任何答復，承包人欲以送審價為準的時機的已到來。承包人應當立即發(fā)函，明確以送審價為準的法律后果。
2.法官主觀認識。
如其對送審價的水分問題理解問題存在差距。有一些法院持有下列觀點：對于最高人民法院司法解釋應當尊重。但如承包人的送審價與實際鑒定價差價過大，與合同法關于違約責任填補原則相違背。因此法庭可以準許發(fā)包人提出的司法鑒定申請，但需要提示發(fā)包人準許鑒定并不表明法院必然采用司法鑒定結論來確定工程價款。
可見，法院根據司法鑒定結論的金額判斷送審價水分及其程度，進而判斷是否以送審價為準。如果法院認為司法造價結論明顯低于送審價（送審價水分過大），可以認為雙方約定顯示公平，從而選擇以司法鑒定結論為結算價；反之，法院認為送審價不大，那么被告應承擔違約后果。
3.原告訴訟行為。
⑴原告是否配合司法鑒定。如果配合視為原告同意以司法鑒定為準。某建設工程施工合同糾紛案件，施工方向法庭遞交起訴狀要求確認其送審價為準。在訴訟中法院認為為了查明水分本著對雙方負責，認為需要司法鑒定，并參考鑒定結論予以決定是否以送審價為準。訴訟中原告根據法院要求遞交給鑒定所需要的圖紙和結算資料、選擇鑒定機構、并到鑒定事務所予以和對工程量。雖然審計結論表明其水分不超過送審價的6%，但法院沒有按照送審價進行判決。其理由盡然是原告配合了司法鑒定程序，其行為表明原告也是同意司法鑒定。
⑵如果承包人發(fā)現(xiàn)，法院執(zhí)意進行司法鑒定的。應當讓法院書面明示'原告可以不同意以司法鑒定結論來認定本案的工程價款。在鑒定過程原告應當配合司法鑒定機構工作。在配合鑒定過程中所簽署的法律文書法庭不作為原告認可以鑒定價為結算依據的處理'。如果法院不愿意明示的，則我方應當遞交書面申請，明確'我公司認為應當以送審價為結算依據，不同意法院對工程價款進行司法鑒定；我公司在司法鑒定過程中對一下配合工作不能視為我公司已經同意以司法鑒定價為結算價'。
現(xiàn)某法院做法可供參考：司法鑒定報告出來后，送審價與鑒定價相差1000萬元。法院召集雙方代理人制作筆錄，告知訴訟風險，做好雙方思想工作，根據公平原則判決原告享有差價的50%，雙方沒有上訴。
四、承包人具體運用要點
（一）完善合同管理
1.要有明確具體。
目前有兩種約定方法可以認定為明確具體。
直接約定法。合同約定'發(fā)包人應在收到竣工結算文件后N天內應當審價完畢。如發(fā)包人逾期不答復，則視為認可承包人工程送審價。'
間接約定法。合同約定'本工程的結算方式和期限按照中華人民共和國建設部頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（建設部第107號令）執(zhí)行'。這樣約定也可實現(xiàn)以送審價為準，從而保護承包人的合法權益?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》第16條第1款第2項規(guī)定：（二）發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。第2款規(guī)定：發(fā)承包方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限為28日。
2.做好簽收手續(xù)。
承包人做好送審結算文件簽收手續(xù)，簽收單據要注明'完整結算資料'等字樣。但在實踐當中，到工程結算時，發(fā)包人和承包人的關系已經惡化，發(fā)包人可能拒絕簽收任何來自承包人的材料。當面臨這種情況時，承包人可以請公證處公證送審的結算文件內容，然后郵寄給發(fā)包人，即采取公證快遞的方式送達。這里要注意的是，送審的總價款應當準確，送審時間應當明確。
（二）做好鑒定準備
承包人根據合同約定行使最高人民法院富賦予的權利，積極主動請求以送審價為準。但事實上，承包人還應當做好法院可能同意被告造價鑒定的二手準備。在承包人提出以送審價為準的大背景下，法院為了保證裁判公正性，依舊存在司法鑒定可能性。
1.鑒定費問題
承包人提出以送審價為準的大背景下，如果發(fā)包人提出司法鑒定，則大額審計費由申請方預交；審計費用一般由敗訴方承擔。
2鑒定公正性問題
司法審計比發(fā)包人委托社會審計更為公平合理。社會審計中發(fā)包人會對審計公司內定一個核減金額或比例要求。
3.鑒定期限
鑒定期間因案件而異，但司法鑒定期限一般會比發(fā)包人委托社會審計時間更短一點。
參考文獻
1.應旭升，《施工企業(yè)清欠工程款途徑及相關法律問題談》一文入選于《浙江建設》雜志（2005年總19期P61－64）
2.應旭升，《建設工程施工合同糾紛訴訟體會》發(fā)表于《建筑業(yè)法律服務實務》法律出版社
3.侯國君，《建筑公司法律風險及防控預案》
4.陳平凡，《建設工程竣工結算以送審價為準的理解與適用》，摘錄于《湖南律師》。
5.林櫓海，（以送審價為準能當然成立嗎--最高人民法院《復函》于建筑商及律師非訴訟法律服務的挑戰(zhàn)）
編排/李玉瑩
責編/張潔 微信號：zhengbeiqing0726
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