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作者：江蘇良翰律師事務(wù)所 陳現(xiàn)安律師
一、概念的厘清
建設(shè)工程領(lǐng)域的“黑白合同”又稱“陰陽合同”，相信大家都耳熟能詳，但是“黑白合同”并不是法律術(shù)語，目前我國法律也未對其特點(diǎn)進(jìn)行描述。2003年《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于<中華人民共和國建筑法>實(shí)施情況的報告》中，首次在正式文件中使用“黑白合同”的概念，但該報告沒有對黑白合同進(jìn)行定義。
因黑白合同的出現(xiàn)，將導(dǎo)致工程款結(jié)算不以雙方實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)，對合同雙方特別是承包方而言存在較大風(fēng)險，同時也會損害其他人利益、擾亂市場秩序，因此黑白合同自出現(xiàn)時就備受政府監(jiān)管部門及承、發(fā)包方的重視。
目前實(shí)踐中對“黑白合同”進(jìn)行的表述，多是對社會現(xiàn)象的概括。但我們發(fā)現(xiàn)，因?yàn)榉N種原因黑白合同的外延被擴(kuò)大，將違法招投標(biāo)和黑白合同混為一談，因此對“黑白合同”概念的準(zhǔn)確把握，是對其進(jìn)一步研究和風(fēng)險防范的前提。
（一）產(chǎn)生的前提
黑白合同產(chǎn)生，必須同時具備以下三個條件：
1．“黑白合同”只在經(jīng)過依法招投標(biāo)程序并且將中標(biāo)合同備案的建設(shè)工程施工合同履約過程中產(chǎn)生，未經(jīng)過招投標(biāo)或違法招投標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效，均不會產(chǎn)生“黑白合同”。
2．“白合同”合法有效，且“黑合同”在確定中標(biāo)人之后形成，才產(chǎn)生“黑白合同”。
3．“黑合同”對經(jīng)過備案中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更才能產(chǎn)生“黑白合同”。
（二）定義的解釋
1．“黑白合同”是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，經(jīng)過依法招投標(biāo)程序，在確定中標(biāo)人之后，另行簽訂了與中標(biāo)的備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。中標(biāo)的備案合同稱之為“白合同”，對白合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的合同稱之為“黑合同”。
對“黑合同”進(jìn)行否定性評價的法律依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
那么，對于非必須招標(biāo)的工程，當(dāng)事人也沒有自主招標(biāo)，而是依據(jù)政府部門的要求將建設(shè)工程施工合同備案，實(shí)際履行了與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，也不會形成黑白合同；當(dāng)事人經(jīng)過自主招標(biāo)程序，在確定中標(biāo)人后另行簽訂了與中標(biāo)的備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，是否形成黑白合同，各地處理意見不同。
在確定中標(biāo)人之前形成實(shí)質(zhì)性協(xié)議，實(shí)際上違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”，該行為自然影響到中標(biāo)結(jié)果，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條中標(biāo)無效，協(xié)議以及中標(biāo)備案的合同均無效。
2．“白合同”是指經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立并經(jīng)過備案的合同。
備案合同不一定是白合同。首先，如前所述非必須招標(biāo)、也沒有自主招投標(biāo)，僅應(yīng)政府部門要求備案的合同，不存在黑白合同；其次，經(jīng)過招投標(biāo)程序，訂立并且備案的合同對招標(biāo)文件、投標(biāo)文件內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的，該備案合同也不是白合同。
3．“黑合同”是指經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，形成于確定中標(biāo)人之后，對中標(biāo)的備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的合同。
對白合同的變更，并不一定形成黑合同。根據(jù)《合同法》第七十七條的規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同”，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條實(shí)際是對合同變更的限制，在其限制范圍之外，雙方協(xié)商一致對白合同的變更屬于合法變更。
二、問題的展開：黑白合同的認(rèn)定
（一）關(guān)于非必須招標(biāo)工程的黑白合同認(rèn)定問題
1．經(jīng)過自主招投標(biāo)程序的黑白合同問題
北京、江蘇、山東等多省市高院意見均認(rèn)為，經(jīng)自主招標(biāo)工程確定中標(biāo)人后另行簽訂與中標(biāo)備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同的，該合同為黑合同。但安徽高院和紹興中院持不同意見，《安徽高院審理施工合同糾紛指導(dǎo)意見（二）》第七條“不屬于依法必須招投標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人與承包人另行簽訂并實(shí)際履行了與備案中標(biāo)合同不一致的合同，當(dāng)事人請求按照實(shí)際履行的合同確定雙方權(quán)利義務(wù)的，應(yīng)予支持”；紹興市中級人民法院民事審判庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（實(shí)行）》第十條“……法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，可結(jié)合案件實(shí)際、衡平當(dāng)事人利益予以認(rèn)定”。該兩種意見的依據(jù)可能是自主招標(biāo)，在備案合同之外另行簽訂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，只不過紹興中院對該行為進(jìn)行了模棱兩可的認(rèn)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。”筆者認(rèn)為，既然進(jìn)行自主招標(biāo)，便受該法第四十六條的約束，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。同時，《招標(biāo)投標(biāo)法》的目的在于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，其保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對社會招標(biāo)投標(biāo)市場的規(guī)范，關(guān)系到不特定投標(biāo)人的利益，涉及市場競爭秩序的維護(hù)。因此，非必須招標(biāo)工程，進(jìn)行自主招標(biāo)的，確定中標(biāo)人后另行簽訂了與中標(biāo)的備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，該合同為黑合同。
2．未經(jīng)招投標(biāo)程序自主將施工合同備案的黑白合同認(rèn)定問題。
當(dāng)事人沒有自主招投標(biāo)，而是應(yīng)主管部門的要求為辦理施工手續(xù)（如取得建設(shè)工程施工許可證）等將施工合同備案，在備案合同之外當(dāng)事人還簽訂了其他實(shí)際履行的合同，該行為不受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束，而受《合同法》及《民法通則》調(diào)整。
無論必須招標(biāo)工程還是非必須招標(biāo)工程，備案并不是施工合同生效的條件。對于非必須招標(biāo)自主備案后另行簽訂合同，該兩份合同的效力、合同的變更及履行等應(yīng)依據(jù)《合同法》及《民法通則》認(rèn)定，不會產(chǎn)生黑白合同問題。
（二）關(guān)于協(xié)議簽訂時間的黑白合同認(rèn)定問題
1．以“簽訂中標(biāo)合同”還是“確定中標(biāo)人”為分界線
完整的招投標(biāo)程序主要由招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、確定中標(biāo)人并發(fā)送中標(biāo)通知書、簽訂合同幾個階段組成。實(shí)踐中，一般以簽訂合同為分界線作為討論協(xié)議在合同簽訂前后的黑白合同問題，姑且不論合同簽訂前的形成協(xié)議是否是黑合同問題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以確定中標(biāo)人為分界線來討論協(xié)議的形成時間。
中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。也就是說，在確定中標(biāo)人到簽訂合同起碼有三十天法律允許的時間，以確定中標(biāo)人為分界線，可以理清兩個問題：其一，在合同簽訂之前，但在確定中標(biāo)人后形成協(xié)議，不屬于虛假招投標(biāo)。因?yàn)檫@個時間段形成協(xié)議，不會影響中標(biāo)結(jié)果，不能依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條認(rèn)定中標(biāo)無效；其二，備案的合同并非一定是白合同。確定中標(biāo)人到簽訂合同之間還會存在變數(shù)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”，如果當(dāng)事人訂立并備案的合同對招標(biāo)文件和投標(biāo)文件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，備案合同不能認(rèn)定為白合同。
2．以確定中標(biāo)人為分界線，前后簽訂協(xié)議的黑白合同問題
如前所述，在確定中標(biāo)人之前簽訂協(xié)議，實(shí)際上是“招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的”的最直接表現(xiàn)，自然會影響到中標(biāo)結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條認(rèn)定中標(biāo)無效，則簽訂的協(xié)議以及依據(jù)招投標(biāo)文件訂立的合同均無效，不存在所謂黑白合同。
在確定中標(biāo)人后，當(dāng)事人簽訂的協(xié)議對招投標(biāo)文件或備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑合同。
（三）關(guān)于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更與合法變更的黑白合同認(rèn)定問題
合同變更，是合同主體之間協(xié)商一致，對合同內(nèi)容予以改變的行為。《合同法》第七十七條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，可見變更合同是法律賦予合同主體的一項(xiàng)基本權(quán)利。但《招標(biāo)投標(biāo)法》對于經(jīng)過招投標(biāo)程序的合同變更進(jìn)行了限制，即不得變更合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”變更的傳統(tǒng)方法無法適應(yīng)實(shí)際發(fā)展，準(zhǔn)確界定實(shí)質(zhì)性變更和合法變更應(yīng)當(dāng)從變更主體、變更目的、變現(xiàn)的表現(xiàn)形式等方面出發(fā)：
1．“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”變更認(rèn)定的傳統(tǒng)方法
何為實(shí)質(zhì)性變更？傳統(tǒng)的界定方法一般從范圍和標(biāo)準(zhǔn)兩個維度出發(fā)，只要同時符合這兩個維度即可認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性變更。范圍即涉及工程價款、工程質(zhì)量、工程工期三方面的變更，標(biāo)準(zhǔn)即工程價款的變化達(dá)到一定的幅度，具體幅度多少沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)各地的情況、司法實(shí)踐和個案加以認(rèn)定。江蘇省一般參照是否超過備案合同的1/3以上。
筆者認(rèn)為這種認(rèn)定方法的出發(fā)點(diǎn)在于建設(shè)工程合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程價款，而工程量、建設(shè)工期、施工質(zhì)量的變化均會導(dǎo)致工程價款的變更，且工程建設(shè)是一個復(fù)雜并且漫長的過程，合同履行過程中有諸多的不確定性均會引發(fā)合同范圍、履約方式的變化從而導(dǎo)致工程價款波動，但因工程招投標(biāo)前已進(jìn)行勘查、設(shè)計(jì)、招標(biāo)文件編制等，工程量相對確定，變化幅度以合同總價1/3為限。但該種方法已經(jīng)難以應(yīng)對迅速變化的建筑市場，為了更全面有效遏制黑白合同，應(yīng)對傳統(tǒng)方法進(jìn)行發(fā)展。
2．對傳統(tǒng)“實(shí)質(zhì)性變更”認(rèn)定方法的發(fā)展
認(rèn)定是實(shí)質(zhì)性變更，不能僅僅以變更結(jié)果為導(dǎo)向，同時要綜合考慮到主導(dǎo)變更的主體、變更目的、變更的時間段等，還要注意實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)的新型表現(xiàn)形式。
一般來講合同變更是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，但實(shí)踐中往往由強(qiáng)勢方主導(dǎo)。強(qiáng)勢方地位并非自始至終穩(wěn)固，建設(shè)工程施工合同簽訂直至承包方進(jìn)場施工前，發(fā)包人有著絕對的強(qiáng)勢地位，但承包方進(jìn)場后，隨著施工的進(jìn)展，雙方的地位慢慢平衡，甚至雙方地位反轉(zhuǎn)。因此，“黑合同”的主導(dǎo)方并非都是發(fā)包人，承包人也是不可忽視的一方。如果合同變更發(fā)生在中標(biāo)合同訂立前或者履行（施工）前期，主導(dǎo)方往往是發(fā)包人；如果發(fā)生在合同履行（施工）的中后期，主導(dǎo)方可能是承包人。
合同變更的目的，對招標(biāo)人而言有三個方面：其一，減少工程價款支付。最直接的表現(xiàn)形式為變更中標(biāo)備案合同約定的工程價款、計(jì)價方式、施工工期、工程質(zhì)量等。但隨著國家對黑白合同打壓力度的加大，規(guī)避審查的變相變更方式應(yīng)運(yùn)而生，主要變現(xiàn)為不直接變更中標(biāo)備案合同條款，而是另行簽訂協(xié)議約定中標(biāo)人以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、捐建建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等，實(shí)質(zhì)上也是減少工程價款支付；其二，減少稅費(fèi)承擔(dān)。為了少交稅費(fèi)，故意壓低中標(biāo)備案工程價款；其三，套取銀行貸款。與少交稅費(fèi)壓低白合同價款不同的是，為獲取更多的銀行貸款故意抬高白合同中約定的工程價款。對于承包人而言，變更合同主要為了獲取更高價款或者減免責(zé)任承擔(dān)，主要表現(xiàn)為變更工程價款、計(jì)價方式、施工工期、工程質(zhì)量等。
3．合法變更的認(rèn)定
當(dāng)時人協(xié)商一致，對備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容之外的條款和約定進(jìn)行變更的，只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于合法的變更。那么，除此之外，任何對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更是否均是違法呢？其實(shí)不然，滿足以下條件，對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更也是合法有效的：
首先，合同履行的客觀情況發(fā)生了合理的重大變化。建設(shè)工程施工具有參與主體多、施工周期長、政府監(jiān)管嚴(yán)等特點(diǎn)，受自然因素、市場因素、政策因素等影響較大，施工過程中往往會發(fā)生客觀情況的根本性改變。比如施工過程中因設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào)整、不可抗力等客觀原因都可能導(dǎo)致工程量增減、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者施工工期發(fā)生較大變化。其次，當(dāng)事人協(xié)商一致。變更并非因?yàn)槟骋环教幱趶?qiáng)勢主導(dǎo)發(fā)生，是雙方當(dāng)時人協(xié)議一致的真實(shí)意思表示。只有同時具備以上兩個條件，對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更才是合法的變更。
對于客觀情況發(fā)生重大變化的是否合理的甄別，可以從可預(yù)測性和變更的時間兩方面來考慮。如果客觀情況發(fā)生變化是難以預(yù)測的，則變更的合理性大；對于變更的時間，比如設(shè)計(jì)變更問題，一般應(yīng)當(dāng)發(fā)生在施工過程中，因?yàn)榈刭|(zhì)、市場變化等因素導(dǎo)致施工條件無法滿足原有設(shè)計(jì)或者原有設(shè)計(jì)建造成本較高等需要進(jìn)行變更。如果設(shè)計(jì)變更發(fā)生在施工方進(jìn)場之前或者施工前階段，則可能存在黑白合同嫌疑。
（四）關(guān)于違法招投標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效和黑白合同的區(qū)別
中標(biāo)無效和黑白合同，均是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的結(jié)果。黑白合同不會導(dǎo)致中標(biāo)合同無效，而中標(biāo)無效會導(dǎo)致中標(biāo)合同無效。
黑白合同，是因當(dāng)事人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定即招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但該種違法行為不會導(dǎo)致中標(biāo)無效，因此不會影響中標(biāo)合同的效力。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，有六種違法情形會導(dǎo)致中標(biāo)無效，其中在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判是實(shí)踐中被認(rèn)定中標(biāo)無效較為常見的情形。中標(biāo)無效的，根據(jù)最高院《施工合同司法解釋》第一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。
三、黑白合同的處理
前面對黑白合同概念的厘清是為了認(rèn)定黑白合同，認(rèn)定黑白合同后最終也是最重要的就是如何處理黑白合同。
（一）黑白合同的結(jié)算
1．一般的結(jié)算規(guī)則
結(jié)算是處理黑白合同的核心問題。只要黑白合同經(jīng)過準(zhǔn)確認(rèn)定后，即可按照最高院《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，對此全國各高院意見并沒有不同意見。浙江省高院進(jìn)一步規(guī)定，“不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)按照最高院《施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。”
2．例外情形
需要特別注意兩點(diǎn)例外的情形：其一，是司法解釋第二十一條適用的例外情形，如果確定中標(biāo)人后，當(dāng)事人訂立并備案的合同對招標(biāo)文件和投標(biāo)文件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，該備案合同不應(yīng)當(dāng)別認(rèn)定為白合同，更不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。對此，深圳中院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同若干問題的意見》第17條明確規(guī)定“當(dāng)事人就同一工程簽訂的建設(shè)工程施工合同的實(shí)際內(nèi)容與招標(biāo)文件不一致發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件規(guī)定的計(jì)價方法或計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。”；其二，有觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋第二十條只適用于雙方因?yàn)楹诎缀贤l(fā)生爭議時以哪一份合同為結(jié)算依據(jù)，解決的是雙方工程結(jié)算未達(dá)成一致且未結(jié)算完畢的情形，如果雙方在結(jié)算確認(rèn)書上簽字，尤其是結(jié)算完畢的情況下，不再適用，司法實(shí)踐中有相應(yīng)的判例?！荆?/span>2010）滬一中民二（民）終字第2617號民事判決】
（二）黑合同效力認(rèn)定
在司法實(shí)踐中，當(dāng)案件涉及黑白合同問題時，往往會認(rèn)為黑合同無效，黑合同是否必然無效？
1．認(rèn)定無效的法律依據(jù)
《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。《合同法司法解釋二》第十四條規(guī)定合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
黑白合同，違反的是《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，而對于違反本條款的法律后果按《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，僅承擔(dān)“責(zé)令改正”或者“罰款”的行政責(zé)任。因此不能認(rèn)定該條款是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)范。
2．《施工合同司法解釋》沒有認(rèn)定黑合同無效
《施工合同司法解釋》第一條對同樣違反《招標(biāo)投標(biāo)法》即“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”明確規(guī)定中標(biāo)無效，而第二十一條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)”是對黑白合同的認(rèn)定，該條文并沒有涉及哪一份合同的效力，僅明確了以哪一份合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。
3．黑合同非結(jié)算條款的效力
司法解釋第二十條的規(guī)定，排除了黑合同中結(jié)算工程款條款的適用，對于黑合同的其他條款，特別是對白合同的約定進(jìn)行明確或者解釋的條款，只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
四、黑白合同的風(fēng)險防范
（一）實(shí)踐中黑合同形成背景
實(shí)踐中黑合同的形成基于建筑市場不規(guī)范以及“僧多粥少”發(fā)包人的強(qiáng)勢地位，以至于簽訂黑合同成為行業(yè)潛規(guī)則。我們觀察承包人簽訂黑合同的背景不盡相同，但可以歸納為兩類：
1．“默契配合型”
雙方認(rèn)為白合同是為政府監(jiān)管需要而走的形式，并不實(shí)際履行。中標(biāo)后，雙方會就黑合同進(jìn)行協(xié)商并實(shí)際履行，這已是雙方合作的慣例。而且相當(dāng)一部分承包人按照此“慣例”行走江湖數(shù)年或者數(shù)十年并無閃失，盡管他們對于黑白合同產(chǎn)生的糾紛有所耳聞，但均會認(rèn)為這是合同的“商業(yè)風(fēng)險”，只要雙方不產(chǎn)生“意外”，黑合同履行結(jié)束雙方也會相安無事。
該種類型常見于承包人和發(fā)包人存在長期的合作，已經(jīng)形成了合作默契，而且工程的招標(biāo)形式也多為邀請招標(biāo)。
2．“被逼無奈型”
承包人中標(biāo)后，迫于發(fā)包人的甲方地位，承包人往往敢怒而不敢言，與之簽訂損害己方權(quán)益的黑合同。
該種類型一般是承包人和發(fā)包人之前沒有合作，沒有形成信任基礎(chǔ)，工程的招標(biāo)形式多為公開招標(biāo)。
（二）黑白合同風(fēng)險防范
黑白合同對于合同雙方影響最大的無非是工程款結(jié)算，建設(shè)工程一旦出現(xiàn)黑白合同，則最終工程款的結(jié)算將以備案的白合同為依據(jù)。承包人可能誤認(rèn)為，既然按照白合同結(jié)算工程款，豈不是對于承包人非常有利。事實(shí)上并非如此，如果發(fā)包人為減少規(guī)費(fèi)而在備案合同中壓低價格，這樣按照備案合同結(jié)算是對承包人非常不利的。因此，對于黑白合同法律風(fēng)險的防范，應(yīng)當(dāng)著力于糾紛發(fā)生后作為工程款結(jié)算依據(jù)的白合同簽訂過程中的風(fēng)險防范。
1．轉(zhuǎn)變觀念，注重白合同簽訂
如上所述，黑白合同在建設(shè)工程領(lǐng)域普遍存在，實(shí)踐中承包人往往對白合同（行業(yè)內(nèi)也稱之為“大合同”）不夠重視，反而對補(bǔ)充協(xié)議的簽訂更加用心。
對于默契配合型承包人而言，因?yàn)殡p方一般的慣例履行黑合同，因此黑合同是其關(guān)注的焦點(diǎn)；對于被逼無奈型承包人而言，因雙方最終履行的將是黑合同，為了避免利益的再次受損，承包人對黑合同的簽訂也格外重視，對維護(hù)己方利益做最后的努力。
承包人對黑合同條款的嚴(yán)防死守，往往起不到實(shí)際作用，因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛將按照白合同結(jié)算，因此承包方要轉(zhuǎn)變觀念，在訂立白合同時合同條款的約定一定要對自己有利。
2．厘清概念，區(qū)分違法招投標(biāo)和黑白合同
確定中標(biāo)人前簽訂協(xié)議的，屬于違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定屬于違法招標(biāo)，影響中標(biāo)結(jié)果的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中標(biāo)無效。這時候，不存在黑白合同問題，雙方簽訂的協(xié)議以及之后備案的中標(biāo)合同都是無效的，盡管承包人在協(xié)議或者備案合同訂立時全力維護(hù)了己方的合法權(quán)益，最終隨著合同的無效全部成為無用功。
實(shí)踐中還可能發(fā)生的問題是，盡管協(xié)議簽訂是在確定中標(biāo)人之后，但是協(xié)議沒有寫明日期，發(fā)包人拿到協(xié)議后倒簽日期至確定中標(biāo)人之前，從而導(dǎo)致中標(biāo)無效。因此，承包方如果要保證備案合同有效，簽訂協(xié)議或者出具承諾書時一定寫明日期，防止日期倒簽。
3．維護(hù)權(quán)益，合同變更后及時備案
合同備案不是合同生效的條件，合法的變更即便沒有經(jīng)過備案也具有法律效力，經(jīng)過備案的合同一般可以認(rèn)定屬于雙方真實(shí)意思表示，所以經(jīng)過備案后能夠在一定程度上避免雙方后續(xù)的爭議。
當(dāng)然，并不是所有的變更都需要備案。例如工程施工過程中的一些變更、簽證，形式上來講也是對合同的變更，這些小的變更在施工過程中司空見慣，屬于正常的變更，經(jīng)過建設(shè)、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工單位簽署即可。但對于合同實(shí)質(zhì)性的變更，或者施工過程中不尋常見的較大的變更，建議承包人積極辦理備案手續(xù)，以免工程完工結(jié)算時雙方產(chǎn)生爭議。
4．入鄉(xiāng)隨俗，了解當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐
建設(shè)工程領(lǐng)域法律問題的處理地域性色彩較濃，各省市高級人民法院基本都有建設(shè)工程施工合同糾紛審理的指導(dǎo)意見，甚至很多地方中級人民法院也有指導(dǎo)意見，各地指導(dǎo)意見以及司法實(shí)踐對相同的法律問題可能會有不同的認(rèn)定和審理思路。特別是《民訴法司法解釋》確定建設(shè)工程施工合同適用專屬管轄，因此承包人要入鄉(xiāng)隨俗，充分了解工程所在地的司法實(shí)踐。
以非必須招標(biāo)工程經(jīng)過自主招投標(biāo)后的黑白合同認(rèn)定問題為例，北京、江蘇、山東等多省市高院意見均認(rèn)為，經(jīng)自主招標(biāo)工程確定中標(biāo)人后另行簽訂與中標(biāo)備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同的，該合同為黑合同，但安徽省高院指導(dǎo)意見持相反意見。
五、小結(jié)
黑白合同是建設(shè)工程領(lǐng)域較為普遍的實(shí)際問題，因其具有復(fù)雜性和隱蔽性對于如何認(rèn)定以及處理實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。我們認(rèn)為正確的認(rèn)定和處理黑白合同，應(yīng)當(dāng)對黑白合同概念有準(zhǔn)確的界定，區(qū)分其與違法招投標(biāo)的差異；同時對其認(rèn)定要結(jié)合市場發(fā)展變化的實(shí)際，如對于實(shí)質(zhì)性變更問題的認(rèn)定；另外，特別是施工合同所在地專屬管轄后，要準(zhǔn)確把握各地司法實(shí)踐的差異。
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