結(jié)合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理（四十） ——以案件結(jié)算是否下浮9％看施工合同備案是一種特殊的簽證
朱樹英
樹英說
管理篇
施工合同履約證據(jù)及其管理
本系列之前的一系列文章已經(jīng)對建設(shè)工程案件中常見證據(jù)的適用和管理要點(diǎn)作出了層層解析和歸納，已經(jīng)可以知曉證據(jù)的終極目的是在訴訟或仲裁過程中用以支持己方的相關(guān)請求。而諸多證據(jù)中，最為核心、最為基礎(chǔ)、最為重要的證據(jù)就是合同本身。雙方當(dāng)事人的所有請求權(quán)基礎(chǔ)均基于合同約定，即使合同無效，雙方簽訂的合同也是平衡雙方權(quán)益的根本依據(jù)。故合同決定著雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及發(fā)生糾紛后的訴訟思路、訴訟請求和可得利益，因此，正確運(yùn)用合同是雙方當(dāng)事人在訴訟和仲裁中合理運(yùn)用證據(jù)的根本出發(fā)點(diǎn)。
而在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人很多情況下對一個(gè)工作項(xiàng)目并不是僅簽訂一份合同，“黑白合同”一直以來在建筑市場中普遍存在且深深困擾著施工企業(yè)。許多施工企業(yè)為了獲得工程項(xiàng)目或及早拿到工程款項(xiàng)而同意建設(shè)方的種種嚴(yán)苛要求另行簽訂“黑合同”；也有施工企業(yè)因?yàn)榘l(fā)包人的工期緊、任務(wù)重而要求簽訂更改招標(biāo)投標(biāo)文件的“黑合同”。在案件審理中，究竟是采用黑合同還是白合同作為結(jié)算依據(jù)，往往對雙方當(dāng)事人的利益產(chǎn)生根本性影響，據(jù)此，如何主張、如何適用“黑白合同”是施工企業(yè)不得不考慮的重要問題。因“黑白合同”引起的諸多問題在實(shí)踐中存在不少爭議，尤其是施工企業(yè)在存在黑白合同的情況下對工程款如何進(jìn)行結(jié)算難以把握。本篇將從我代理的一起圍繞“黑白合同”結(jié)算工程價(jià)款展開的訴訟案件說起，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對施工企業(yè)面臨“黑白合同”這一疑難問題時(shí)如何準(zhǔn)確處理提供有益探索，重點(diǎn)要說明合同備案就是一種特殊的簽證。
本案原、被告系上海市金山區(qū)一大型工業(yè)建筑一、二期工程的承發(fā)包雙方，雙方對系爭項(xiàng)目先后簽訂了三份合同。2006年8月16日，在招投標(biāo)中標(biāo)之后，雙方簽訂了《一期合同》并經(jīng)備案，該合同約定合同計(jì)價(jià)方式為固定單價(jià)計(jì)價(jià)，并無下浮約定。8月21日，雙方又簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議二》，該協(xié)議對竣工日期、付款等作了補(bǔ)充約定，其中出現(xiàn)下浮9％的約定，也是三份合同中唯一可見下浮的具體約定：“乙方（指施工單位）施工的土建工程經(jīng)金山區(qū)有關(guān)質(zhì)檢部門竣工驗(yàn)證合格通過并領(lǐng)取竣工驗(yàn)收合報(bào)告后，2個(gè)月內(nèi)支付第二期應(yīng)付工程款的16％（原合同第二期應(yīng)付款為25％，因乙方提出要求下浮9％在第二期付款中一次性下浮，所以第二期工程款為16％）。”在整個(gè)合同履行過程中，發(fā)包人進(jìn)度款支付全部都按下浮9％執(zhí)行。
工程竣工通過驗(yàn)收后，承包方在結(jié)算工程價(jià)款之前咨詢我，我的意見是：工程進(jìn)度款支付按黑合同下浮9％，不等于結(jié)算款也應(yīng)下浮9％，工程價(jià)款結(jié)算可按白合同進(jìn)行，可以不下浮。承包人按我的意見以白合同進(jìn)行的結(jié)算報(bào)告送達(dá)給發(fā)包人時(shí)，結(jié)算按備案的白合同即《一期合同》未下浮，雙方由此引起糾紛。因雙方協(xié)商不成，承包人作為原告向上海市金山區(qū)人民法院提起訴訟，要求按不下浮方式結(jié)算工程價(jià)款。
在原審審理過程中，雙方對一、二期工程款的支付劃分、工程款計(jì)價(jià)依據(jù)、已付工程款數(shù)額以及竣工日期等問題產(chǎn)生爭議，但最主要的是雙方在黑白合同及其如何結(jié)算工程價(jià)款、結(jié)算款是否應(yīng)下浮9％等問題上產(chǎn)生激烈的爭議。原審上海市金山區(qū)人民法院經(jīng)審理后支持原告訴請，一審判決以不下浮方式結(jié)算工程價(jià)款。
被告不服提出上訴。二審上海市第一中級人民法院經(jīng)審理于2010年6月21日維持原判。對上訴人要求工程總造價(jià)下浮9％一節(jié)，二審法院審理后認(rèn)為：“綜合本案三份合同并無工程結(jié)算款的下浮約定，雙方的《補(bǔ)充協(xié)議二》只是約定進(jìn)度款下浮9％，故上訴人關(guān)于工程結(jié)算款也下浮的主張缺乏依據(jù)，本院不能支持。”被告仍不服二審判決，向上海市高級人民法院提出申訴。2011年7月27日，再審法院駁回原審被告的申訴請求，維持原判。
盡管《招標(biāo)投標(biāo)法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）都規(guī)定中標(biāo)后不得就同一建設(shè)工程簽訂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的其他合同，但市場操作中簽訂黑白合同的情況卻沒有多大改變。例如本案的中標(biāo)、標(biāo)后先后簽訂兩份合同的時(shí)間就在司法解釋施行一年半之后，而且在整個(gè)施工過程中的進(jìn)度款支付雙方用行為履行的是下浮9％的黑合同，這是本案雙方當(dāng)事人在進(jìn)度款收支采用下浮9％的行為履行的實(shí)際情況，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案雙方在工程進(jìn)度款支付時(shí)實(shí)際履行的是黑合同。
問題是，當(dāng)工程竣工通過驗(yàn)收進(jìn)入工程結(jié)算時(shí)，承包人在送交竣工結(jié)算書時(shí)，以實(shí)際行為要求按白合同履行，結(jié)算書的工程計(jì)價(jià)并未按黑合同下浮9％。如前所述，工程預(yù)付款、進(jìn)度款其性質(zhì)都屬于預(yù)付性質(zhì)款項(xiàng)，其比例高低的幅度在國家規(guī)定范圍內(nèi)可由當(dāng)事人自由約定。進(jìn)度款下浮9％，法律意義僅表明承包人同意減少預(yù)付比例而己，并不表明承包人在工程結(jié)算時(shí)也同意同步下浮，放棄權(quán)利。在本案發(fā)表代理意見時(shí)，針對被告對原告“出爾反爾，毫無誠信”的指責(zé)，我在庭審過程中實(shí)事求是地指出：本案三份合同只有《補(bǔ)充協(xié)議（二）》有進(jìn)度款支付下浮9％的約定，而從沒有結(jié)算款也同步下浮的約定，原告完全是執(zhí)行最高院司法解釋關(guān)于應(yīng)把白合同“作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，怎么談得上誠信不誠信的問題？
針對本案當(dāng)事人簽訂黑白合同后在進(jìn)度款支付實(shí)際履行黑合同，結(jié)算工程價(jià)款時(shí)發(fā)生爭議如何適用司法解釋的問題，本案一、二審以及再審法院反復(fù)審理本案這個(gè)最大的爭議焦點(diǎn)問題，一致認(rèn)同我的觀點(diǎn)。法院認(rèn)為工程進(jìn)度款和結(jié)算款確實(shí)性質(zhì)不同，發(fā)包人以進(jìn)度款已下浮為由要求工程結(jié)算同步下浮的主張沒有依據(jù)，且依據(jù)司法解釋第21條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”最終作出結(jié)算款不下浮的判決。
市場操作中，許多施工企業(yè)在中標(biāo)和合同簽訂前后會主動(dòng)或被動(dòng)簽訂“黑白合同”，經(jīng)備案的中標(biāo)合同分量有多重？從證據(jù)角度考量有無進(jìn)行合同備案的黑白合同為何效力有高低？施工企業(yè)究竟該如何按黑白合同的有關(guān)規(guī)定主張工程款的結(jié)算？如何正確理解相關(guān)法律法規(guī)的精神？這一系列問題需要施工企業(yè)深入思考并引起重視。
黑白合同，又稱陰陽合同、大小合同等，是指雙方當(dāng)事人簽訂兩份以上具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的合同，其中對外的合同是雙方虛假意思表示，通常用以規(guī)避政府的行政監(jiān)管，例如逃避稅收、規(guī)避招投標(biāo)等，對內(nèi)的合同才是雙方真實(shí)意思表示，是雙方實(shí)際履行的合同。
建設(shè)工程領(lǐng)域的黑白合同法律適用，具有其自身的特點(diǎn)：
針對司法解釋的第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！保芏嗍┕て髽I(yè)對該條司法解釋的解讀存在誤區(qū)。有的認(rèn)為雙方簽訂的黑合同也是施工過程在支付進(jìn)度款時(shí)已實(shí)際履行的合同，工程結(jié)算時(shí)只能按實(shí)際履行原則執(zhí)行黑合同，對由此造成的虧損只能自認(rèn)倒霉；有的則認(rèn)為只要簽訂的是黑白合同，在實(shí)際履行時(shí)就可以按白合同要求支付進(jìn)度款，簽訂黑合同時(shí)肆無忌憚，履行合同時(shí)又不區(qū)別款項(xiàng)情況要求按白合同履行，從而引起爭議損害了自身合法利益。事實(shí)上，該司法解釋所規(guī)定的白合同由于在政府主管部門進(jìn)行了備案，所以其效力高于黑合同，白合同能夠優(yōu)先作為結(jié)算依據(jù)需要滿足三個(gè)前提條件：（1）白合同必須是通過招投標(biāo)而中標(biāo)并依法簽訂的中標(biāo)合同；（2）白合同必須在主管部門經(jīng)過備案（3）白合同本身必須合法有效。
1、只有通過招標(biāo)程序中標(biāo)的中標(biāo)合同，才能適用《建設(shè)工程司法解釋》第21條。
從《合同法》的本意而言，合同的訂立是雙方當(dāng)事人的自由，除非具有無效和可撤銷的事由，否則均應(yīng)按合同執(zhí)行。而司法解釋第21條之所以對雙方合同的訂立作出效力方面的規(guī)制，原因有二。
首先，招投標(biāo)是一種特殊的締約模式，故《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于締約的規(guī)定相對于《合同法》是特殊法，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第47條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?第59條：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！惫室罁?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，中標(biāo)合同具有更高的法律效力。
其次，根據(jù)法律規(guī)定，必須采用招標(biāo)投標(biāo)方式締約的工程項(xiàng)目，往往涉及公共利益、國家利益，故其締約需要國家強(qiáng)制力進(jìn)行一定程度的監(jiān)督與制約，防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”的行為進(jìn)行不正當(dāng)競爭，損害國家、社會公共利益和其他合法投標(biāo)人的利益。《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一） 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二） 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目。（三） 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?000年5月1日國家發(fā)展計(jì)劃委員會令第3號發(fā)布《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（下稱3號令）對《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條進(jìn)行了具體補(bǔ)充，對三種必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作出了詳細(xì)明確的規(guī)定。2018年3月27日國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（下稱規(guī)定），同時(shí)廢止了2000年的3號令，該《規(guī)定》2018年6月1日起實(shí)施，內(nèi)容上對關(guān)系社會公共利益、公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公用事業(yè)項(xiàng)目不再作列舉式的詳細(xì)規(guī)定，對強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行了大量的縮減，并大幅提高了工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。
綜上，通過招投標(biāo)而簽訂的中標(biāo)合同，因其適用特殊的法律規(guī)定、有利于保護(hù)國家、社會公共利益及正常市場秩序，故賦予其優(yōu)先適用的效力。
2、只有經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，才能適用司法解釋第21條。
如前文所述，法律規(guī)定必須招投標(biāo)的項(xiàng)目均涉及國家、社會公共利益，故國家對該類民事活動(dòng)進(jìn)行一定程度的干預(yù)和監(jiān)督是必要的。為了達(dá)到有效地監(jiān)督這些項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)實(shí)施過程中可能存在的問題，規(guī)定由招標(biāo)人向國家有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告是必要且有效的舉措。故原建設(shè)部89號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第47條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案?！?/span>
中標(biāo)合同的備案事實(shí)上是建設(shè)主管部門對該合同的合法性、合規(guī)性、國家社會利益的保護(hù)所進(jìn)行的全面審查，通過了備案程序，事實(shí)上就由建設(shè)主管部門賦予了信用背書，無需法院二次審查，具有更高的效力。招標(biāo)人將中標(biāo)合同進(jìn)行備案的行為，本質(zhì)上是對合同內(nèi)容的再次確認(rèn)，確認(rèn)該合同為合法合規(guī)的中標(biāo)合同，確認(rèn)就是簽證，備案手續(xù)完結(jié)的證明就是招標(biāo)人確認(rèn)該份合同為中標(biāo)合同的簽證，當(dāng)存在多份合同文件時(shí)，這個(gè)簽證即是確認(rèn)中標(biāo)合同的依據(jù)。因此，經(jīng)備案的合同才具有優(yōu)先的適用效力。
3、只有有效的中標(biāo)合同，才能適用司法解釋第21條。
如果中標(biāo)合同無效，則其不具有優(yōu)先適用的效力。合同無效，則其自始無效，當(dāng)然無效，自然更談不上具有優(yōu)先適用的效力。
司法解釋第21條規(guī)定的中標(biāo)合同具有優(yōu)先效力的原因是出于對國家、社會公共利益及正常商業(yè)秩序的考量，由《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予其優(yōu)先的適用效力。而依據(jù)《合同法》第52條：“有下列情形之一的，合同無效：（一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二） 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三） 以合法形式掩蓋非法目的；（四） 損害社會公共利益；（五） 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”無效合同之所以無效，其根本原因在于其違法性及對國家、集體或者第三人利益的侵害性。故在中標(biāo)合同無效的情形下，再保留其優(yōu)先適用的效力，也不具有事實(shí)上的合理性。因此，無效的中標(biāo)合同不能再適用司法解釋第21條。
4、非必須招標(biāo)的項(xiàng)目，如采用了招投標(biāo)程序并備案了中標(biāo)合同，則依然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用備案中標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算。
如前文所述，依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，經(jīng)招投標(biāo)程序并簽訂中標(biāo)合同備案后，雙方再簽訂具有實(shí)質(zhì)性差別的“黑合同”，則應(yīng)當(dāng)按照備案的“白合同”進(jìn)行結(jié)算。但如果該項(xiàng)目并非依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，但進(jìn)行了招投標(biāo)程序并簽訂中標(biāo)合同且備案，那么，是否可以適用司法解釋第21條的規(guī)定？這個(gè)問題在司法實(shí)踐中存在爭議，認(rèn)為可以適用和不能適用的司法判例及相關(guān)意見均存在，并無統(tǒng)一意見。但在2017年開始征求意見的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（下稱司法解釋二）第14條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！痹撍痉ń忉岆m尚未生效，但已給出了最高院對該問題的傾向性主流處理意見及裁判方向的指引。
意思自治是《合同法》的基本原則，《招標(biāo)投標(biāo)法》雖然出于對國家、社會公共利益及正常商業(yè)秩序的保護(hù)，對《合同法》的意思自治原則作出了一定程度的限制，但該限制并非是無限的，《招標(biāo)投標(biāo)法》僅限制了雙方不能對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性條款作出更改，但對非實(shí)質(zhì)性條款，還是應(yīng)當(dāng)遵從雙方意思自治的原則，依據(jù)雙方實(shí)際履行的合同即雙方真實(shí)的意思表示進(jìn)行執(zhí)行。
1、實(shí)質(zhì)性條款與非實(shí)質(zhì)性條款的區(qū)分。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第47條與第59條，司法解釋第21條等相關(guān)法律法規(guī)，其均只限制了備案合同的實(shí)質(zhì)性條款，但對非實(shí)質(zhì)性條款并未作出限制。那么，如何確定實(shí)質(zhì)性條款和非實(shí)質(zhì)性條款，就是區(qū)分黑白合同適用問題的基本前提之一。
（1）實(shí)質(zhì)性條款的范圍。
最高人民法院所著的《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，對合同實(shí)質(zhì)性條款解釋為：1）工程價(jià)款；2）工程期限；3）工程質(zhì)量。
而在最近正在進(jìn)行征求意見的司法解釋（二）中，最高院對此概念進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋和擴(kuò)充。該解釋第2條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的‘合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容’，主要是指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定內(nèi)容。中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價(jià)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容?！?第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決?！?/span>
從上述內(nèi)容可以看出，司法解釋（二）在司法解釋的基礎(chǔ)上對“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”作出了進(jìn)一步的擴(kuò)充，將工程范圍納入了“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的范疇，并進(jìn)一步明確了并非所有的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的變化均需限制，而是只有對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容所決定的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生較大變化的，才能認(rèn)定為變更“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”。
綜上，目前司法實(shí)踐中，雙方另行簽訂的“黑合同”中對工程價(jià)款、工程期限、工程質(zhì)量及工程范圍作出較大變更的條款，才屬于變更“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，不作為結(jié)算依據(jù)。
（2）非實(shí)質(zhì)性條款并非一定依照“黑合同”，而是依照雙方實(shí)際履行的合同。
如上文所述，非實(shí)質(zhì)性條款雙方當(dāng)事人可以進(jìn)行變更，故很多當(dāng)事人認(rèn)為，非實(shí)質(zhì)性條款應(yīng)當(dāng)依據(jù)“黑合同”執(zhí)行、審理。
該觀點(diǎn)較為片面。所謂合同，本質(zhì)上是雙方的合意，是雙方達(dá)成一致的目標(biāo)，書面合同僅是意思表示的載體，而非意思表示本身，雙方履約是否違約，取決于是否違反雙方已經(jīng)達(dá)成一致的意思表示，而并非僅機(jī)械地考據(jù)書面文件。
故對于非實(shí)質(zhì)性條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方實(shí)際履行合同的情況，考據(jù)雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的內(nèi)容，以明確究竟是采用“黑合同”亦或是“白合同”作為訴訟依據(jù)。
2、可以對中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的例外情況。
中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性關(guān)乎國家、社會公共利益及正常商業(yè)秩序，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)；但建設(shè)工程具有系統(tǒng)性、復(fù)雜性，地質(zhì)情況、現(xiàn)場實(shí)際、政策法律變化、社會環(huán)境變化、商業(yè)需求變化導(dǎo)致建設(shè)工程有進(jìn)行變更的實(shí)際需求，如果完全剝奪當(dāng)事人對合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更權(quán)，則不符合實(shí)際需要，也不利于交易安全，不利于社會發(fā)展。故如何平衡中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性條款的嚴(yán)肅性與靈活性，是司法實(shí)踐中另外一個(gè)難題。
司法解釋第16條：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款?！痹撘?guī)定明確了因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，雙方當(dāng)事人可以另行協(xié)商，確定結(jié)算依據(jù)。
而司法解釋（二）對該問題作出進(jìn)一步明確。該解釋第4條規(guī)定：“建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工程、工程質(zhì)量工程造價(jià)等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l款明確了因重大的客觀實(shí)際條件變化，雙方當(dāng)事人可以變更中標(biāo)合同。
合同作為結(jié)算的基本依據(jù)，對于施工企業(yè)利益的影響往往是核心性的、根本性的，以本文案例為例，是否按照黑合同約定將工程造價(jià)下浮9%決定著2000多萬的工程價(jià)款的歸屬問題，建設(shè)工程承包是個(gè)薄利行業(yè)，其利潤率大約只有3-4%，足足9%的工程款下浮，直接決定著該項(xiàng)目是賺是虧。故加強(qiáng)工程黑白合同的證據(jù)管理工作十分重要。
只有備案過的中標(biāo)合同，才具有優(yōu)先結(jié)算的效力，所以加強(qiáng)備案合同的管理并配合招標(biāo)人完善相應(yīng)的備案手續(xù)，是施工企業(yè)的一項(xiàng)重要工作，決定著施工企業(yè)在糾紛中是否能主張依照中標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算。故施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)全程配合或者說是監(jiān)督招標(biāo)人完成中標(biāo)合同的備案工作，避免中標(biāo)合同未備案，或中標(biāo)合同的內(nèi)容有問題所引發(fā)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
目前，施工合同備案由縣級以上的建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)辦理，各地具體的主管部門也不盡統(tǒng)一，有的地方由造價(jià)管理部門負(fù)責(zé)，有的地方由投標(biāo)管理部門負(fù)責(zé)，也有建設(shè)主管部門自己負(fù)責(zé)，通過備案，一般都加蓋地方建設(shè)主管部門的“施工合同備案專用章”。主管部門對施工合同的備案一般只進(jìn)行形式審查，重點(diǎn)審查其與招投標(biāo)中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是否一致。通過審查的備案蓋章一般只蓋在合同封面或者合同協(xié)議書的未頁，一般不蓋騎縫蓋章。
由于合同備案的特殊簽證意義以及對于確認(rèn)黑白合同的重要性，施工企業(yè)應(yīng)予以高度重視。施工企業(yè)在配合招標(biāo)人辦理中標(biāo)合同的備案時(shí)，除了核對與招投標(biāo)中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是否一致外，至少還應(yīng)注意審查合同的協(xié)議書和專用條款部分有無該填寫明確而沒有填寫的“開天窗”情形，備案蓋章除了合同蓋章外還要騎縫蓋章，以解決發(fā)生糾紛后合同具體內(nèi)容不一致時(shí)的備案依據(jù)。
且在招標(biāo)人完成備案手續(xù)后，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)要求招標(biāo)人將備案過程中的中標(biāo)合同、所有程序材料及相關(guān)備案回執(zhí)等材料復(fù)印蓋章，以簽證的形式送達(dá)施工企業(yè)，作為核心證據(jù)留存，以便于爭議解決過程中的舉證。
從工程實(shí)踐中來看，黑合同通常是發(fā)包人利用其優(yōu)勢地位強(qiáng)迫承包人作出讓利、縮短工期等不利承諾。雖然根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第21條規(guī)定，白合同具有優(yōu)先的結(jié)算效力。但實(shí)踐中，訴訟并非是雙方結(jié)算和解決爭議的常態(tài)，施工企業(yè)一旦簽訂黑合同，作出讓步，結(jié)算時(shí)往往就要依據(jù)黑合同執(zhí)行，損害自身合法權(quán)益。
即使進(jìn)入訴訟程序，白合同也不是當(dāng)然地?zé)o條件適用，司法實(shí)踐中區(qū)分實(shí)質(zhì)性條款的范圍及合理變更的范圍是非常具有爭議性的內(nèi)容，沒有明確具體的量化指標(biāo)，法官具有極大的自由裁量權(quán)，不利的黑合同將會使施工企業(yè)陷入不可預(yù)計(jì)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
故對于發(fā)包人要求簽訂黑合同的無理要求，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)依據(jù)合同約定及法律規(guī)定予以拒絕。即使出于商業(yè)考慮，不得不簽，也應(yīng)當(dāng)在評估自身能力及黑合同風(fēng)險(xiǎn)范圍的基礎(chǔ)上，審慎簽訂；且簽訂黑合同時(shí)必須取得相應(yīng)的對價(jià)以制衡發(fā)包人，例如，縮短了工期就可以要求更優(yōu)的付款條件；下浮了造價(jià)就可以要求必要的抵押或者更多的項(xiàng)目等等。只有要求足夠的對價(jià)，才能讓發(fā)包人有所顧忌，避免發(fā)包人得寸進(jìn)尺，步步緊逼，最終難以挽回。
建設(shè)工程價(jià)款的組成為直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金四項(xiàng)，工程價(jià)款的支付分為預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款、保修金五種。預(yù)付款、進(jìn)度款和保修金都具有暫付或暫留性質(zhì)，都允許當(dāng)事人約定合理幅度，司法解釋的21條對“黑白合同”的處理原則僅適用于結(jié)算款，只有結(jié)算款（含簽證款）才涉及黑白合同效力高低的區(qū)別。以上文提到的案件為例，即使進(jìn)度款下浮支付，結(jié)算款也未同步下浮，最終結(jié)算還是依照備案的“白合同”結(jié)算。對于施工企業(yè)來說，如果在中標(biāo)合同備案后迫于招標(biāo)人壓力另行簽訂了“黑合同”，那么更應(yīng)建立合同實(shí)施的保證和監(jiān)管體系，要注意主動(dòng)收集留存?zhèn)浒傅闹袠?biāo)合同，仔細(xì)核查工程款報(bào)批撥付的流程，即便進(jìn)度款撥付按照“黑合同”履行，在工程竣工結(jié)算遞交結(jié)算報(bào)告時(shí)也可請求遵循白合同結(jié)算，發(fā)包人如果對此有異議，雙方對薄公堂時(shí)，施工企業(yè)也能做到有條不紊，保障企業(yè)自身的權(quán)益。
工程實(shí)踐中，黑合同的表現(xiàn)形式并非一定是正式的合同文件，也有可能表現(xiàn)為會議紀(jì)要或簽證工程聯(lián)系單文件等簽證文件。且由于重大的客觀原因變化，當(dāng)事人可以變更中標(biāo)合同。
故對于有利于施工企業(yè)的“黑合同”，應(yīng)當(dāng)盡可能采用工程聯(lián)系單、補(bǔ)充合同、備忘錄等簽證文件形式簽訂，并盡量化整為零，通過多份文件，分散簽訂，且相關(guān)文件中必須要強(qiáng)調(diào)雙方變更相應(yīng)約定的客觀原因，通過這樣的技術(shù)處理有利于盡可能保證變更原合同的補(bǔ)充協(xié)議的效力。
對于不利于施工企業(yè)的“黑合同”，應(yīng)當(dāng)采用反向操作，盡可能地采用標(biāo)準(zhǔn)的書面合同形式簽訂相關(guān)變更合同，并盡可能地將所有的變更約定集中在一份合同內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一變更，且盡可能不去提及或模糊客觀原因的描述，通過這樣的處理，可以提高相關(guān)項(xiàng)目涉訴時(shí)，相關(guān)變更被認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性條款的概率。
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