[原題]新民訴司法解釋下實際施工人管轄問題的裁判觀點梳理
——即“約定仲裁”的適用
發(fā)包人、承包人及實際施工人之間，仍可以通過約定仲裁的方式排除法院管轄。尤其在法院將建設工程施工合同糾紛設定為專屬管轄之后，很多工程參與方更會有意通過仲裁方式排除法院管轄。而此時，文首的問題則轉變?yōu)榧s定仲裁的適用，即存在一份/兩份合同中約定仲裁的情況下，實際施工人是否可以突破合同相對性而受仲裁條款的約束？
本文通過整理2015年地方法院的二審及再審案例，并最高院近三年對該類案件的裁判觀點，以期對該問題現(xiàn)存觀點進行梳理。
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問題提出：
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《施工合同解釋》）第26條規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
上述規(guī)定有條件地突破了合同相對性原則，產(chǎn)生了“實際施工人”的概念，但法律及司法解釋對于上述糾紛中的管轄如何處理卻沒有相關規(guī)定，實踐中爭議極大。
背景：
2015年2月4日，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《司法解釋》）施行。《司法解釋》第28條認為：農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。而依據(jù)《民事訴訟法》第33條第1項規(guī)定：因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。
問題的解決：
由此可見，在新的司法解釋下，建設工程施工合同糾紛由不動產(chǎn)所在地法院管轄，屬于專屬管轄。實踐中，涉及實際施工人的案由，幾乎均為建設工程施工合同糾紛及其相關案由（如裝飾裝修合同糾紛、建設工程分包合同糾紛等），只要選擇法院訴訟，自動適用專屬管轄，無論發(fā)包人與承包人（文中承包人指轉包人或違法分包人）之間，或承包人與實際施工人之間，是否約定或如何約定管轄法院已無區(qū)別。
新問題：
但發(fā)包人、承包人及實際施工人之間，仍可以通過約定仲裁的方式排除法院管轄。尤其在法院將建設工程施工合同糾紛設定為專屬管轄之后，很多工程參與方更會有意通過仲裁方式排除法院管轄。而此時，文首的問題則轉變?yōu)榧s定仲裁的適用，即存在一份/兩份合同中約定仲裁的情況下，實際施工人是否可以突破合同相對性而受仲裁條款的約束？
實踐中對于《施工合同解釋》第26條的適用，通常是由實際施工人提起訴訟，單獨起訴發(fā)包人，或?qū)l(fā)包人與承包人作為共同被告，而發(fā)包人依據(jù)與承包人之間的仲裁約定提起管轄異議。因此本文著重討論的問題如下圖所示：
圖1：實際施工人是否受發(fā)包人與承包人合同中仲裁條款的約束
本文通過整理2015年地方法院的二審及再審案例，并最高院近三年對該類案件的裁判觀點，以期對該問題現(xiàn)存觀點進行梳理。
檢索過程：
檢索平臺：無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)
檢索日期：2015年11月25日
關鍵詞：實際施工人、管轄、仲裁；裁判年份：2015年；審判程序：二審、再審
檢索結果：共計87個案例，初步閱讀后選取相關且非重復案例29個；另附最高院2013-2015年相關案例5個。
裁判規(guī)則整理：
一、依據(jù)裁判結果，29個案件中，裁定法院有管轄權的案件共計21個。
其中，以合同本身爭議解決條款約定無效為由共7個，例如：既約定仲裁又約定訴訟；仲裁機構不明確/不存在；多份合同中對爭議解決的約定存在沖突等。以在訴訟程序中未在法定期間內(nèi)提出管轄異議為由共7個，在一審法院開庭前未提出管轄權異議，在二審或再審中提出均不符合法律規(guī)定等。
在發(fā)包人和轉包人合同存在有效的仲裁條款前提下，實際施工人有權向法院起訴案例7個，理由如下：
“捷達公司雖與永陽公司簽訂了《勞務分包合同》，約定發(fā)生爭議時由淮安市仲裁委員會仲裁，但該合同僅能約束合同相對方即永陽公司和捷達公司，故周德貴、賈存軍向其主張工程款，不受該《勞務分包合同》約束?！薄荆?/span>2015）蘇民轄終字第00060號】
“但鑒于實聯(lián)化工（江蘇）有限公司與安裝工程處簽訂的《建設工程施工合同》約定，履行合同過程中產(chǎn)生爭議時向淮安仲裁委員會提請仲裁，而楊海軍并非該建設工程施工合同的當事人，楊海軍將實聯(lián)公司作為本案的被告不符合合同相對性原則，故楊海軍對實聯(lián)公司的起訴應予駁回?！薄荆?/span>2015）淮中民轄終字第00053號】
下述案例中也有同樣的觀點：【（2015）冀立民終字第81號】、【（2015）冀立民終字第18號】、【（2015）晉立民終字第74號】、【（2015）蘇中民轄終字第00127號】等。
綜上，對于實際施工人有權向法院起訴的理由較為清晰，除去合同約定本身無效以及程序問題，通常為實際施工人并非發(fā)包人與承包人合同的當事方（超出合同中約定仲裁當事人的范圍），不符合合同相對性原則，而實際施工人起訴發(fā)包人的權利也并非是簡單的代位權或法律關系繼承，因此不受發(fā)包人與承包人之間仲裁條款的約束，有權向法院起訴（【（2015）西中民四仲字第00026號】中的仲裁裁決也以此為由被撤銷）。
二、依據(jù)裁判結果，29個案件中，裁定法院無管轄權的案件共計8個。理由分述如下：
1.實際施工人與承包人之間存在掛靠，或曾經(jīng)為承包人法定代表人等關系，參與或知曉承包人與發(fā)包人之間合同的簽訂及仲裁條款，故仲裁條款對其有約束力。
1)“由于陳益龍以泰盛達公司名義與盛信公司簽訂涉案施工合同，并參與合同的簽訂及履行全過程，其對上述備案合同中的仲裁條款應當知曉，故該仲裁條款對其具有拘束力，人民法院對本案沒有管轄權?！薄荆?/span>2014）蘇民轄終字第00128號】
2)“上訴人孫洪平代表博盛公司與力邦公司簽訂《裝飾施工內(nèi)部承包協(xié)議》時，充分知曉協(xié)議中約定‘向蘭州仲裁委員會申請仲裁’的事項。后來孫洪平受讓博盛公司債權時，沒有證據(jù)證實雙方另有約定或?qū)O洪平明確反對。故涉案協(xié)議中約定的爭議解決方式對孫洪平依然有效。孫洪平所提《協(xié)議》無效的主張，屬于仲裁事項，法院無管轄權?！薄荆?/span>2015）甘民一終字第141號】
2.實際施工人起訴發(fā)包人需受到發(fā)包人與承包人之間爭議解決條款的約束，既維護了發(fā)包人簽訂施工合同時對管轄地的正常預期，也不會造成對實際施工人的管轄沖突。
1)“在順興公司與金泰公司爭議尚無仲裁裁決的情況下，周晨要求金泰公司本案中承擔工程款給付義務，沒有事實和法律依據(jù)?！薄荆?/span>2015）皖民四終字第00084號】
2)“實際施工人對發(fā)包人的權利不能超越承包人對發(fā)包人的權利，包括實體權利上的工程款數(shù)額和程序權利上的糾紛解決方式。本案鼎正公司與長江消防公司已經(jīng)在合同中約定了仲裁條款，實際施工人也應受到合同中糾紛解決方式的約束。本案應由連云港仲裁委員會仲裁?！薄荆?/span>2015）連民轄終字第00056號】
3)“如作為實際施工人起訴，因同昶房地產(chǎn)與河北省臨漳建設之間約定了仲裁條款，本案也不屬人民法院受理范圍?！薄荆?/span>2015）邯市民三終字第00588號】
4)“王夢展一并向恒興公司和廣廈公司主張權利，須受恒興公司與廣廈公司之間《建設工程施工合同》中仲裁條款的約束?！薄荆?/span>2015）邯市立仲裁字第7號】
3.發(fā)包人與承包人之間，承包人與實際施工人之間合同中均有仲裁條款，被認定有效。
1)“本案上訴人與山東省魯商無仲裁條款約定，但不能以此認定上訴人與濟南舜聯(lián)以及濟南舜聯(lián)與山東省魯商之間仲裁條款無效。本案不屬法院管轄?！薄荆?/span>2015）濟民五終字第85號】
2)“上訴人許忠華與被上訴人鄒建軍簽訂的《工程承包協(xié)議》明確約定，雙方在履行合同發(fā)生爭議后，雙方同意提交南京市仲裁委員會裁決解決，依法應屬有效。在原審法院開庭前，被上訴人鄒建軍也明確表示依合同約定通過仲裁方式解決爭議，故本案不屬于法院受理案件范圍，原審法院裁定駁回許忠華的起訴，于法有據(jù)，應予以維持。”【（2015）寧民終字第3851號】
綜上，依據(jù)仲裁約定而裁定法院無管轄權的理由，通常為實際施工人對發(fā)包人的權利不能超越承包人對發(fā)包人的權利，包括實體權利上的工程款數(shù)額和程序權利上的糾紛解決方式。此外，如果能證明實際施工人對仲裁約定明知，或?qū)嶋H施工人與承包人、承包人與發(fā)包人的合同中均存在仲裁條款等特殊事項，有助于仲裁約定被認定的可能性。
三、2013-2015年最高院裁判觀點5個
1.發(fā)包人與承包人之間、承包人與實際施工人之間的合同是兩個不同的法律關系，實際施工人向發(fā)包人主張權利，不能簡單理解為對承包人權利的承繼。發(fā)包人與承包人之間的仲裁協(xié)議不能約束實際施工人。
1)“聶綺作為實際施工人提起訴訟，請求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，與森天公司和宏基公司之間的合同是兩個不同的法律關系。森天公司與宏基公司之間即使有管轄約定（仲裁），亦不能約束實際施工人?！薄荆?/span>2013）民一終字第100號】
2)“實際施工人向發(fā)包人主張權利，不能簡單地理解為是對承包人權利的承繼，也不應受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。事實上，王修虎也無權依據(jù)榮盛公司與華星公司之間的仲裁條款向蚌埠仲裁委員會對榮盛公司提起仲裁申請。”【（2014）民申字第1575號】
2.如承包人與實際施工人之間合同中約定了仲裁條款，則實際施工人不得將承包人、發(fā)包人作為共同被告訴至法院，否則即違背了其與承包人的仲裁約定。
“本案中，杰出建筑公司主張工程價款的基礎法律關系是其與中交公路公司之間的合同關系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省隴南市中級人民法院，違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過仲裁處理雙方爭議的約定。”【（2014）民申字第1591號】
3.實際施工人對發(fā)包人享有的權利范圍視為承包人對發(fā)包人法律關系的承繼，基于代位請求權的性質(zhì)，需受發(fā)包人與承包人之間仲裁條款的約束。實際施工人可向法院單獨起訴承包人。
“即使付洋為實際施工人，其對中交二局享有的權利也限于龍航公司享有的權利范圍。鑒于代位請求的性質(zhì)，付洋與中交二局之間的關系與龍航與中交二局、項目經(jīng)理部之間的法律關系具有承繼關系。付洋起訴中交二局，就須受項目經(jīng)理部與龍航之間《勞務合作協(xié)議》中仲裁條款的約束，若僅起訴龍航公司則可不受仲裁條款的約束?！薄荆?/span>2013）民提字第148號】
4.發(fā)包人與承包人約定了仲裁條款，則實際施工人不可對發(fā)包人提起訴訟，可單獨起訴承包人。
“建安建設公司與森科鹽化公司簽訂的《建設工程施工合同》已經(jīng)明確約定了仲裁條款，故一審法院受理熊道海對森科鹽化公司的起訴不當。因熊道海與建安建設公司簽訂的《協(xié)議書》對“可在工程所在地人民法院起訴解決糾紛”進行了約定，青海省高級人民法院可繼續(xù)審理熊道海訴建安建設公司建設工程施工合同糾紛?！薄荆?/span>2015）民一終字第170號】
小結與建議：
1.通過對裁判規(guī)則的整理可以看出，對于“發(fā)包人與承包人之間約定仲裁，實際施工人起訴發(fā)包人是否適用”的觀點，實踐中確實尚無統(tǒng)一觀點和做法，且支持反對案例數(shù)量接近持平。最高院的5條裁判規(guī)則也是如此，尤其在其2015年最新的案例中，裁定由于存在仲裁條款，實際施工人不可對發(fā)包人提起訴訟，可單獨起訴承包人，但此又與《施工合同解釋》第26條的初衷違背，實踐中有待進一步探討。
2.在裁定法院有管轄權的案例中，由于仲裁條款本身約定無效及程序原因的占據(jù)2/3的高比例。因此對于發(fā)包人和承包人而言，如果簽訂合同時約定仲裁條款，要著重注意仲裁條款要素完備以保證其有效，在訴訟實務中也要在程序規(guī)定的期限內(nèi)提出管轄權異議。此兩點雖然規(guī)則較明確，也數(shù)老生常談，但依數(shù)據(jù)看仍屬常被忽略，值得重視。
3.實際施工人起訴發(fā)包人的權利，是否為代位權以及是否為承包人與發(fā)包人之間法律關系的承繼，進而推論出對于發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款，是依據(jù)“合同當事方”而不予適用，還是依據(jù)“實際施工人對發(fā)包人的權利不能超越承包人對發(fā)包人的權利”而裁判支持。實務中兩種觀點各半，理論界于實際施工人的“代位權”也尚無較為統(tǒng)一的觀點?，F(xiàn)階段，遇到類似案件，首先根據(jù)已有可查案例確認案件受理地區(qū)/法院裁判觀點傾向；再依據(jù)自己的訴訟請求，在類似的案例中為自己的說理部分尋求更多的支持，恐怕是現(xiàn)階段最切合實際的操作方法。
4.通過案例可知，如果能證明實際施工人對仲裁約定明知，或?qū)嶋H施工人與承包人、承包人與發(fā)包人的合同中均存在仲裁條款等特殊事項，有助于仲裁約定被認定的可能性。此點可以視情況加以運用。
5.本文案例僅為法院角度，實踐中，裁定適用仲裁協(xié)議的案件，仲裁機構由于“超出仲裁當事人”等理由是否受理；或仲裁受理后，是否會因為“不適用”等理由被法院裁定仲裁裁決無效，是有待進一步收集資料和驗證的問題。
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