作者：曾祥龍(浙江省杭州經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院)
來源：人民法院報 2019年10月17日,第7版
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自《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人可在欠付工程款的范圍內，要求發(fā)包人承擔責任以來，關于該條適用的邊界及附屬性的一系列法律問題，實踐中爭議頗大。關于管轄的爭議就是其中之一。此處管轄的爭議不僅包括管轄法院的爭議，也包括仲裁條款尤其是發(fā)包合同中的仲裁條款能否約束實際施工人的問題。今天分享的一篇文章，從仲裁條款的性質、當事人程序選擇的優(yōu)先性、仲裁程序與訴訟程序協(xié)調及實際施工人的法律地位等四個方面，經分析認為：實際施工人直接向發(fā)包人主張權利，應受發(fā)包合同仲裁條款約束。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[以下簡稱《解釋（一）》]第二十六條第二款和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》[以下簡稱《解釋（二）》]第二十四條突破合同相對性基本原理，規(guī)定實際施工人可直接向與其并無合同關系的發(fā)包人主張權利。但是，實際施工人突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權利并非無限制的，一定程度上須受制于發(fā)包合同法律關系。本文所要討論的是，如果發(fā)包合同約定工程糾紛通過仲裁方式解決，則法院對工程糾紛不享有主管權，實際施工人不得越過仲裁約定直接向法院起訴發(fā)包人主張權利。
一
仲裁條款的約定排除了法院的糾紛主管權
仲裁法第五條規(guī)定，當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。民事訴訟法第一百二十四條第（二）項規(guī)定，依照法律規(guī)定，雙方當事人達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁。發(fā)包合同約定了仲裁條款，則工程相關糾紛應由仲裁機構處理，法院無權主管，這符合法律規(guī)定，也符合發(fā)包人與承包人的合理預期。此外，發(fā)包合同總是先于實際施工人而存在，實際施工人理應對發(fā)包合同的仲裁條款約定有所知曉，因此，適用仲裁條款解決糾紛，也符合實際施工人的基本預期，即便該約定對其不利，亦仍應發(fā)揮仲裁條款對其甘愿自擔風險行為的規(guī)制力。對于實際施工人直接向發(fā)包人主張權利的申請，仲裁機構應當結合發(fā)包人和承包人之間的仲裁約定及《解釋（二）》第二十四條的規(guī)定綜合考量并予以受理，而不能以實際施工人與發(fā)包人之間不存在仲裁約定拒絕受理。
二
合同相對性的突破不應超越程序權利的設定
實際施工人首先應向其合同相對方即工程承包方主張權利，這是基本的渠道，也符合一般的法理。然而，在承包方喪失履約能力、下落不明或怠于向發(fā)包人主張債權等情形下，實際施工人如果不得直接向發(fā)包人主張權利，則其投入工程的資金、建材、技術、勞動力等生產要素成本無法收回，有違公平原則，也不利于農民工基本生存權益的保障。基于此類公共政策的考量，法律才賦予實際施工人在工程款給付條件成就時直接向發(fā)包人主張工程款等的權利，這種權利主張方式是特殊的、非常態(tài)的，是以結果為導向的制度安排，目的是為了保障實質正義的實現(xiàn)。如果發(fā)包合同約定了仲裁條款，則該約定既是合同當事人對糾紛解決方式享有的程序性選擇權利，也是合同意思自治原則的體現(xiàn)，并不對實際施工人的實體權利造成影響，應當尊重，不應超越，如果允許實際施工人超越仲裁條款徑直起訴發(fā)包人主張權利，顯然侵犯了發(fā)包人的程序選擇權利。
三
實際施工人遵循仲裁條款是查明事實的需要
《解釋（一）》和《解釋（二）》都明確規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，因此，實際施工人向發(fā)包人主張權利，必須以發(fā)包人欠付工程款為前提，發(fā)包人與承包人之間的結算等事實問題就無法繞開?！督忉專ǘ愤M一步明確，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為案件第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人對實際施工人承擔責任。故而，發(fā)包人與承包人之間的結算及付款情況，成為法院必須查明的事實，對該事實的查明，必須保證程序正當。在發(fā)包人與承包人之間存在仲裁協(xié)議的情形下，則該事實查明的途徑依法應歸于仲裁，如果允許實際施工人徑直向法院起訴發(fā)包人主張權利，則不僅在啟動事實查明時會產生法院主管的障礙，而且在事實查明過程中會存在仲裁與訴訟各自為政的問題，導致程序錯亂的尷尬和同案異判的風險。
四
法律關系的承繼性決定了仲裁條款的一體適用
實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權利，該權利雖是法定的，但并非獨立的，其根本上是作為承包人主張權的延伸，源于實際施工人與承包人之間法律關系的承繼性，即實際施工人因其施工事實行為承繼了承包人的法律地位。但是，實際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關系，其向發(fā)包人主張權利的范圍，不應超出發(fā)包人履行發(fā)包合同的預期，亦即實際施工人對發(fā)包人享有的權利應限于承包人對發(fā)包人享有的合同權利，發(fā)包人欠付工程款范圍的界定以發(fā)包合同約定的結算條款及支付情況為依據(jù)。實際施工人與承包人之間簽訂的合同系無效合同，盡管實際施工人在工程款支付條件成就時可突破合同無效而參照合同約定向承包人主張工程款，但是，該突破作用的對象不及于發(fā)包人，實際施工人不得依其與承包人之間的約定向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人對實際施工人承擔付款責任的范圍仍以發(fā)包合同約定的為基礎。實際施工人與發(fā)包人之間的這種結算關系，集中體現(xiàn)了其與承包人之間就發(fā)包合同產生的承繼關系，作為合同組成部分的仲裁條款，自然也應體現(xiàn)在這種承繼關系之中，以維護整個合同關系的協(xié)同一致。有觀點認為，《解釋（二）》于第二十四條、第二十五條分別規(guī)定實際施工人直接向發(fā)包人主張權利及代位向發(fā)包人主張權利，第二十五條體現(xiàn)了實際施工人與承包人之間法律關系的承繼性，第二十四條中實際施工人與承包人之間不存在承繼關系。對此，筆者認為，該兩條之間系相互關聯(lián)而非相互割裂、相互排斥的關系，第二十五條的規(guī)定并非意在凸顯合同關系的承繼性，第二十四條也未否定合同關系的承繼性，兩條規(guī)定只在適用條件上有所區(qū)別，即第二十五條的適用需符合代位訴訟的要件，且發(fā)包人與承包人應當已經結算且債權債務關系明確，相較于第二十四條更為嚴格，但在適用結果上卻能起到異曲同工之效果，都能夠實現(xiàn)實際施工人的合法權益。
本期執(zhí)行主編:李元元律師,北京云亭律師事務所
責任編輯:李文雪
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