實務(wù)中，承包人將承包的工程再轉(zhuǎn)包或違法分包給實際施工人的情況非常普遍，為了保護實際施工人的利益，最高院在相關(guān)司法解釋中對實際施工人工程價款請求權(quán)作出了例外救濟性規(guī)定，即如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠付工程款，實際施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人則應(yīng)在其欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
但問題是，如果發(fā)包人與承包人簽訂的基礎(chǔ)施工合同中約定有仲裁條款，實際施工人直接要求發(fā)包人支付相應(yīng)工程款時，是否應(yīng)受該仲裁條款的約束？換言之，即使發(fā)包人與承包人之間存在仲裁條款，實際施工人是否可以直接向法院起訴，要求發(fā)包人支付工程款？這個問題的本質(zhì)，實際上是人民法院和仲裁機構(gòu)對于此類案件的主管權(quán)問題。- 不同裁判觀點造成實際施工人主張權(quán)利時的困擾
對于前述問題，之前的司法實踐中，卻一直存在不同的裁判觀點，給實際施工人依法主張權(quán)利時，造成了巨大的困擾。一種觀點認(rèn)為，如果基礎(chǔ)施工合同中約定工程糾紛通過仲裁方式解決，則法院對該工程糾紛不享有主管權(quán)，實際施工人不得越過仲裁約定直接向法院起訴發(fā)包人。持有這種觀點的主要理由是，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利屬于代位權(quán)，實際施工人的權(quán)利是對轉(zhuǎn)包人權(quán)利的承繼，作為合同組成部分的仲裁條款，自然也應(yīng)體現(xiàn)在這種承繼關(guān)系之中。另一種觀點認(rèn)為，即使基礎(chǔ)施工合同約定工程糾紛通過仲裁方式解決，若實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利，并不受該仲裁協(xié)議的約束。持有這種觀點的主要理由是，但實際施工人并非仲裁該協(xié)議的當(dāng)事人，不受協(xié)議中仲裁條款的約束。其實即使最高院也曾有過不同的裁判，以下我選取了最高院比較典型的兩種裁判觀點。最高院（2013）民提字第148號：實際施工人須受基礎(chǔ)施工合同仲裁條款的約束該案中，最高院認(rèn)為，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利具有代位請求的性質(zhì)，實際施工人與發(fā)包人之間的關(guān)系與轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人之間的關(guān)系具有承繼關(guān)系。因此，實際施工人只要起訴發(fā)包人，就受發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間仲裁條款的約束，但如果其僅起訴轉(zhuǎn)包人才不受該仲裁條款的約束。最高院（2014）民申字第1575號：實際施工人不受基礎(chǔ)施工合同仲裁條款的約束該案中，最高院認(rèn)為，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。事實上，實際施工人也無權(quán)依據(jù)發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款對發(fā)包人提起仲裁申請。兩種截然不同的觀點，自然導(dǎo)致該類案件在實務(wù)中完全不一樣的裁判結(jié)果，使得實際施工人在向發(fā)包人直接主張權(quán)利時，面臨諸多困擾。如果實際施工人直接向法院起訴發(fā)包人主張權(quán)利，可能被持第一種觀點的法院駁回起訴；如果依據(jù)基礎(chǔ)施工合同中的仲裁條款申請仲裁，即使仲裁機構(gòu)作出了裁決，也可能因其與發(fā)包方?jīng)]有仲裁協(xié)議，而被持有第二種觀點的法院根據(jù)發(fā)包人的申請而撤銷仲裁裁決。- 指導(dǎo)案例198號的裁判規(guī)則：實際施工人不受發(fā)包人與承包人的仲裁約束
近日，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例198號終于確立了明確的裁判規(guī)則，即實際施工人不應(yīng)受發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議約束。該案中，中行岳陽分行與巴陵公司簽訂的《裝修工程施工合同》中約定有仲裁條款，巴陵公司又將該工程項目以大包干的方式承包給實際施工人劉某。由于工行岳陽分行未能按照約定支付工程款，劉某依據(jù)中行岳陽分行與巴陵公司簽訂的施工合同，向岳陽仲裁委員會申請仲裁。岳陽仲裁委員會作出裁決后，作為發(fā)包人的工行岳陽分行向岳陽中院申請撤銷該仲裁裁決。岳陽中院作出裁定，撤銷了岳陽仲裁委員會的仲裁裁決。該案雖然是一個申請撤銷仲裁裁決的案件，卻確立一條裁判規(guī)則：實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的時，法院對該類案件擁有主管權(quán)，即排除了仲裁機構(gòu)的主管權(quán)。作者將本案主要的裁判觀點總結(jié)如下：第一，實際施工人并非發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同的當(dāng)事人，亦未與發(fā)包人、承包人訂立有效仲裁協(xié)議，不應(yīng)受發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議約束。第二，實際施工人是以轉(zhuǎn)包人名義施工，轉(zhuǎn)包人作為基礎(chǔ)施工合同的主體仍然存在并承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，各當(dāng)事人之間并未構(gòu)成合同條款“承繼”情形。第三，司法解釋雖規(guī)定，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利且發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，但上述內(nèi)容僅規(guī)定了實際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)以及發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍，不應(yīng)視為實際施工人援引《裝修工程施工合同》中仲裁條款的依據(jù)。實務(wù)中，實際施工人向欠付工程款的發(fā)包人主張權(quán)利時應(yīng)注意以下幾點：1. 為了保護實際施工人的利益，司法解釋在一定程度上突破了合同的相對性，給予實際施工人例外的救濟，但實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利具有一定限制，即發(fā)包人僅在其欠付轉(zhuǎn)包人（違法分包人）的工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而非轉(zhuǎn)包人欠付實際施工人的價款。2. 實際施工人不受轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與發(fā)包人之間施工合同中仲裁條款的約束，除非實際施工人與發(fā)包人亦達(dá)成了合法有效的仲裁意向，否則實際施工人可以直接向法院起訴發(fā)包人，要求發(fā)包人支付欠付的工程價款。3. 不論承包人的轉(zhuǎn)包或分包行為是否合法，并不影響實際施工人依法主張合法范圍內(nèi)的工程價款的權(quán)利。 北京嘉維律師事務(wù)所 合伙人律師
中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)碩士，具有注冊會計師、國際商務(wù)師、證券 基金等從業(yè)資格。16年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，多年企業(yè)綜合管理、財務(wù)審計等工作經(jīng)驗，曾任某地產(chǎn)集團高管及子公司總經(jīng)理，善于把控企業(yè)運營整體風(fēng)險。在公司治理及合規(guī)管理、并購重組、股權(quán)投融資、私募信托、股權(quán)設(shè)計及股權(quán)激勵、民商事爭議解決、財稅金融、涉金融犯罪等相關(guān)訴訟和非訴領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗。
相關(guān)法條：
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第43條：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
但因該指導(dǎo)案例是2018年審理的案件，裁定書使用的是2004年的相關(guān)司法解釋，與現(xiàn)行司法解釋在表達(dá)上略有不同。
原2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》【失效】第26條：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
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