張濤律師 2017/10/19 09:59
——被告人藍(lán)某職務(wù)侵占案
要旨
職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”的描述并非著重于行為人獲取的財(cái)物是由本人占有還是他人占有，而是為了區(qū)分此罪與彼罪；而“將本單位財(cái)物非法占為己有”可以表現(xiàn)為多種方式，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)先行判定行為人是否將利用職務(wù)便利所非法獲取的單位財(cái)物完全納入其本人（也可能是本人以外的人）的支配范圍，具體從兩方面加以考量：一是行為人在主觀上是否具有對(duì)單位的財(cái)物進(jìn)行控制、支配的意思；二是行為人在客觀上是否對(duì)單位的財(cái)物進(jìn)行了控制、支配。
案情
公訴機(jī)關(guān)：上海市浦東新區(qū)人民檢察院
被告人：藍(lán)某
上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控：
2010年7月至2014年4月，被告人藍(lán)某在擔(dān)任上海某某公司中區(qū)銷售經(jīng)理期間，利用其審批錄用南京地區(qū)外聘員工的職務(wù)便利，虛構(gòu)錄用楊振華等9名外聘員工信息，騙取某某公司發(fā)放給上述員工的工資人民幣548,233.15元。
2010年7月至2014年4月，被告人藍(lán)某利用上述職務(wù)便利，虛構(gòu)錄用其朋友姚某為外聘員工，騙取某某公司為姚某繳納社保費(fèi)用人民幣50,411.78元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人藍(lán)某身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。被告人藍(lán)某有自首情節(jié)，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第一款之規(guī)定，可以從輕處罰。提請(qǐng)法庭依法判處。
庭審中，針對(duì)起訴書指控的第一節(jié)犯罪事實(shí)，被告人藍(lán)某對(duì)其虛構(gòu)錄用外聘員工信息、騙取工資的事實(shí)無(wú)異議，但提出上述錢款系用于支付公司貨物買賣過(guò)程中產(chǎn)生的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)以及其所轄部門的年會(huì)費(fèi)、團(tuán)隊(duì)建設(shè)費(fèi)，其本人并沒有拿到錢；而被告人藍(lán)某的辯護(hù)人認(rèn)為，因藍(lán)某本人未獲得任何費(fèi)用，起訴書指控的第一節(jié)事實(shí)中的工資人民幣548,233.15元不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額。針對(duì)起訴書指控的第二節(jié)犯罪事實(shí)，被告人藍(lán)某的辯護(hù)人認(rèn)為，涉案所有臨時(shí)用工的招工流程都是由第三方辦理，故不能認(rèn)定被告人藍(lán)某構(gòu)成犯罪。
裁判
上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：對(duì)于被告人藍(lán)某及辯護(hù)人所提相關(guān)辯解和辯護(hù)意見，現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)被告人藍(lán)某利用職務(wù)便利，通過(guò)虛構(gòu)錄用外聘人員信息的方式，取得了公司發(fā)放給外聘人員的“工資”共計(jì)人民幣54萬(wàn)余元，上述款項(xiàng)均打入由被告人藍(lán)某控制的賬戶，由其本人支配使用，這些錢款最終如何使用，并不影響對(duì)被告人藍(lán)某行為的定性；關(guān)于被告人藍(lán)某及其辯護(hù)人針對(duì)起訴書第二節(jié)事實(shí)提出的意見，經(jīng)查，根據(jù)證人劉勇等人的證言，姚某的入職資料是銷售中區(qū)提供的，而當(dāng)時(shí)該區(qū)的經(jīng)理是被告人藍(lán)某，中區(qū)招募外聘員工及相關(guān)考核數(shù)據(jù)均由中區(qū)進(jìn)行管理并向總部提供，可見被告人藍(lán)某作為中區(qū)負(fù)責(zé)人對(duì)某某公司為姚某繳納社保是明知的，因此，對(duì)被告人藍(lán)某及其辯護(hù)人所提意見均不予采納。被告人藍(lán)某身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)予支持。被告人藍(lán)某有自首情節(jié)，依法從輕處罰。被告人藍(lán)某已退賠了全部的贓款，酌情從輕處罰。
依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第十二條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪對(duì)被告人藍(lán)某判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月；退賠在案的違法所得，依法發(fā)還被害單位。
一審判決后，被告人藍(lán)某提出上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，藍(lán)某身為公司工作人員，明知倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)公司不能列支報(bào)銷，卻為了完成銷售指標(biāo)以獲得銷售獎(jiǎng)勵(lì)等目的，利用其審批錄用南京地區(qū)外聘員工的職務(wù)便利，虛構(gòu)錄用楊振華、姚某等外聘員工信息，騙取某某公司發(fā)放給上述員工的工資，騙取某某公司為姚某繳納了社保，其行為已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。藍(lán)某及其辯護(hù)人所提相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見，與事實(shí)不符，且于法無(wú)據(jù)，不予采納。
最終裁定駁回上訴，維持原判。
評(píng)析
本案關(guān)于被告人藍(lán)某利用職務(wù)便利，騙取單位錢款的事實(shí)，控辯雙方?jīng)]有爭(zhēng)議，但被告人藍(lán)某提出，其取得單位錢款后并沒有自己使用，而是用于與其工作有關(guān)的內(nèi)容，即用于支付公司貨物買賣過(guò)程中產(chǎn)生的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)以及其所轄部門的年會(huì)費(fèi)、團(tuán)隊(duì)建設(shè)費(fèi)等。這種情況下，是否可以認(rèn)定為《刑法》第二百七十一條所規(guī)定的“將本單位財(cái)物非法占為己有”？
對(duì)此，有幾種不同意見：
一種意見認(rèn)為，被告人藍(lán)某利用職務(wù)便利，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)的方式騙取單位錢款，雖然錢款均進(jìn)入其本人控制的賬戶，但實(shí)際上并沒有將這些錢款占為己有，故認(rèn)同辯護(hù)人觀點(diǎn)，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占數(shù)額。
第二種意見認(rèn)為，被告人藍(lán)某利用職務(wù)便利，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)的方式騙取單位錢款，錢款均進(jìn)入其本人控制的賬戶，由被告人藍(lán)某直接占有、支配，是否認(rèn)定為“將本單位財(cái)物非法占為己有”，需結(jié)合實(shí)際情況區(qū)別對(duì)待，如果有證據(jù)證明錢款的去向系通過(guò)單位正規(guī)流程申報(bào)、為單位利益所必須花費(fèi)的錢款，即實(shí)際為單位經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所應(yīng)當(dāng)支出的部分的，則應(yīng)排除被告人主觀方面的非法占有目的，不能認(rèn)定為被告人職務(wù)侵占的數(shù)額，反之，則應(yīng)計(jì)入職務(wù)侵占的數(shù)額。
第三種意見認(rèn)為，被告人藍(lán)某系利用職務(wù)便利騙取單位錢款，并且實(shí)際控制，排除了單位的支配，如果有證據(jù)證明錢款的去向系通過(guò)單位正規(guī)流程申報(bào)、為單位利益所必須花費(fèi)的錢款，被告人藍(lán)某完全可以通過(guò)正當(dāng)途徑申報(bào)，無(wú)需實(shí)施虛構(gòu)外聘人員的方式騙取所謂“工資”，因此，不論這些錢款最終如何使用，都不影響對(duì)被告人藍(lán)某的行為的定性。
我們同意第三種意見。
（一）正確理解“非法占為己有”
傳統(tǒng)意義上的以財(cái)物為主要犯罪對(duì)象的財(cái)物犯罪，在客觀構(gòu)成要件方面都需要處理圍繞財(cái)物構(gòu)建起來(lái)的關(guān)于人對(duì)財(cái)物的控制與支配關(guān)系的問(wèn)題[①]。刑法上的“占有”，是行為人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配和控制，即無(wú)論是以持有、消費(fèi)、轉(zhuǎn)賣還是贈(zèng)與等方式處分財(cái)物，只要排除了原權(quán)利人對(duì)財(cái)物的支配、控制，都可視為刑法意義上的占有行為。職務(wù)侵占罪在犯罪主體、犯罪對(duì)象、犯罪手段等方面都與其他財(cái)產(chǎn)性犯罪有所區(qū)別，其客觀方面要求行為人必須利用職務(wù)上的便利，且行為方式具有多元化特征，但該罪與其他侵財(cái)類犯罪具有同源性，對(duì)于“非法占為己有”的理解不應(yīng)脫離刑法上“占有”的應(yīng)有之義。
從我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，取得財(cái)物類的侵財(cái)犯罪在犯罪構(gòu)成要件上一般都要求行為人在主觀上“以非法占有為目的”，在客觀上實(shí)施了相應(yīng)的侵犯他人或單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，非法取得的財(cái)物無(wú)論如何處分，均成立“非法占有”。那么，職務(wù)侵占罪所規(guī)定的“非法占為己有”，是否應(yīng)理解為“本人占有”？答案是否定的。
首先，刑法條文關(guān)于某一罪名的具體規(guī)定不能僅僅從字面上進(jìn)行解釋，而是應(yīng)當(dāng)以立法原意為基礎(chǔ)，從司法實(shí)踐中已經(jīng)及可能大量出現(xiàn)的情況出發(fā)，探究罪狀描述的本質(zhì)涵義。我國(guó)刑法既有通過(guò)懲罰犯罪，保護(hù)國(guó)家、社會(huì)和公民不受非法侵害的社會(huì)保護(hù)功能，又有保障公民不受國(guó)家刑罰權(quán)非法侵犯的人權(quán)保障功能，如果在法律適用中只能對(duì)刑法條文作一般字面含義的理解，在許多情況下勢(shì)必發(fā)生不利于實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)功能的弊害[②]。如果職務(wù)侵占罪中的“非法占為己有”僅指行為人本人非法占有，那么對(duì)于利用職務(wù)便利將單位財(cái)物轉(zhuǎn)移給親友非法占有的行為就無(wú)法定罪處罰，這就導(dǎo)致兩個(gè)主觀目的、行為方式相同、社會(huì)危害性程度相當(dāng)?shù)男袨橛兄厝徊煌男谭ㄔu(píng)價(jià)，顯然不利于實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)功能。
其次，從我國(guó)《刑法》中與職務(wù)侵占罪最接近的貪污罪的罪狀描述來(lái)看，貪污罪的客觀方面明確規(guī)定為“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共（國(guó)有）財(cái)物”，并沒有對(duì)“占有主體”作出特別規(guī)定。從職務(wù)侵占罪和貪污罪的歷史沿革來(lái)看，兩罪除了主體范圍和客體有所不同外，在行為人的主觀目的及客觀行為方面基本相同，因此，職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”的描述并非著重于行為人獲取的財(cái)物是由本人占有還是他人占有，而是為了區(qū)分此罪與彼罪（如職務(wù)侵占罪與挪用資金罪、故意毀壞財(cái)物罪等）。
回歸本案起訴書指控的第二節(jié)事實(shí)，證人姚某的證言證實(shí)被告人藍(lán)某向其表示可以招聘其做某某公司名義上的員工，只需要簽份合同就可以為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)金，至于工作其可以自己找；結(jié)合證人劉勇的證言、被告人藍(lán)某的工作描述等證據(jù)，被告人藍(lán)某虛構(gòu)聘用姚某為外聘人員的事實(shí)，向公司人事部提供了經(jīng)其審批的姚某的入職資料，雖然公司為姚某繳納的社會(huì)保險(xiǎn)金并非由被告人藍(lán)某本人占有，但仍應(yīng)評(píng)價(jià)該行為已構(gòu)成職務(wù)侵占。
（二）結(jié)合全案證據(jù)，被告人藍(lán)某的行為已構(gòu)成“將本單位財(cái)物非法占為己有”
1.被告人藍(lán)某已經(jīng)取得對(duì)其所騙取的單位錢款的控制、支配權(quán)
職務(wù)侵占罪中的“將本單位財(cái)物非法占為己有”可以表現(xiàn)為多種方式，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)先行判定行為人是否將利用職務(wù)便利所非法獲取的單位財(cái)物完全納入其本人（也可能是本人以外的人）的支配范圍。具體而言，是從主客觀相一致的原則出發(fā)，從兩個(gè)方面加以考量：一是行為人在主觀上是否具有對(duì)單位的財(cái)物進(jìn)行控制、支配的意思；二是行為人在客觀上是否對(duì)單位的財(cái)物進(jìn)行了控制、支配。
回歸本案起訴書指控的第一節(jié)事實(shí)，根據(jù)在案的被告人藍(lán)某的供述、相關(guān)證人證言及涉案單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照、勞動(dòng)合同、工作描述等書證，被告人藍(lán)某擔(dān)任上海某某公司中區(qū)銷售經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)管理公司在江蘇、安徽等地的銷售業(yè)務(wù)、管轄區(qū)域外聘員工的錄用審批。區(qū)域外聘員工的錄用，是由區(qū)域銷售經(jīng)理根據(jù)所屬地區(qū)的實(shí)際需求，向上海某某公司人事部提出。中區(qū)員工的錄用程序，是中區(qū)管轄范圍內(nèi)的各內(nèi)陸主管報(bào)送員工需求數(shù)，匯總后由被告人藍(lán)某審批，再上報(bào)某某公司人事部，審批通過(guò)后，由各內(nèi)陸主管通知新錄用人員與上海某某人力資源外包服務(wù)有限公司簽訂短期用工合同，工資由區(qū)域銷售部門上報(bào)人事部核發(fā)到新錄用人員的工資卡。其中，有證人證言提到，新錄用員工還有一個(gè)方式，是由中區(qū)銷售主管直接向人事部呈報(bào)人員需求數(shù)，審批通過(guò)后，中區(qū)銷售主管提供相關(guān)員工信息，制作《人員異動(dòng)入離職確認(rèn)表》后上報(bào)，這種情況下不需要新錄用人員與上海某某人力資源外包服務(wù)有限公司簽訂短期用工合同。因公司各項(xiàng)費(fèi)用管理嚴(yán)格，被告人藍(lán)某想到采用虛報(bào)外聘員工信息的方式套取錢款，說(shuō)明被告人藍(lán)某主觀上有對(duì)這些錢款進(jìn)行控制、支配的意思；從客觀方面來(lái)看，新錄用員工的身份信息資料系被告人藍(lán)某從他人處獲取，員工領(lǐng)取工資的銀行卡亦由其掌握并定期取款，用于支付公司貨物買賣過(guò)程中產(chǎn)生的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)以及其所轄部門的年會(huì)費(fèi)、團(tuán)隊(duì)建設(shè)費(fèi)等，這些錢款已完全納入被告人藍(lán)某的支配范圍。
2.被告人藍(lán)某的行為構(gòu)成“將本單位財(cái)物非法占為己有”
上文第二種意見提出，如果有證據(jù)證明涉案錢款實(shí)際為單位經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所應(yīng)當(dāng)支出的部分的，則應(yīng)排除被告人主觀方面的非法占有目的，不能認(rèn)定為被告人職務(wù)侵占的數(shù)額。對(duì)此，我們有不同意見。
首先，從金錢是種類物的法律屬性來(lái)看。某某公司將被告人藍(lán)某虛構(gòu)的外聘人員工資打入相應(yīng)員工的銀行卡賬戶，被告人藍(lán)某實(shí)際掌控這些銀行賬戶并定期取款，在法律上這些錢款已排除了單位及他人的控制和支配，財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)隨著占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并且這些錢款已經(jīng)同藍(lán)某個(gè)人的錢款混同，之后支出的到底屬于哪一部分錢款，在事實(shí)和法律上均無(wú)法區(qū)分。
其次，從證據(jù)情況來(lái)看。被告人藍(lán)某提出部分錢款用于向經(jīng)銷商支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)，也的確有多名證人證言予以證實(shí)，但被害單位兩名工作人員在證言中提到，某某公司并不認(rèn)可被告人藍(lán)某的說(shuō)法，公司與經(jīng)銷商是購(gòu)銷關(guān)系，無(wú)理由支付所謂的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)，被告人藍(lán)某為了提升自己的工作業(yè)績(jī)，私下與經(jīng)銷商自行約定倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的支出，是被告人藍(lán)某的個(gè)人行為。被告人藍(lán)某稱部分錢款用于支付公司年會(huì)費(fèi)用、團(tuán)隊(duì)建設(shè)費(fèi)用（團(tuán)隊(duì)工作人員旅游等），但其沒有提供相應(yīng)的證據(jù)，且被害單位工作人員在證言中提到，關(guān)于用于公司年會(huì)、員工旅游費(fèi)用等支出，經(jīng)公司銷售總監(jiān)以上領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)是可以報(bào)銷的，但公司報(bào)銷記錄中并沒有被告人藍(lán)某批準(zhǔn)報(bào)銷的記錄。此外，從一般常理的角度，既然被害單位對(duì)于年會(huì)費(fèi)、團(tuán)隊(duì)建設(shè)費(fèi)等有相應(yīng)的流程予以申報(bào)，被告人藍(lán)某作為中區(qū)銷售經(jīng)理，完全可以通過(guò)正規(guī)途徑獲取相應(yīng)錢款用于這些支出，為何要通過(guò)虛構(gòu)外聘員工的方式騙取錢款？
最后，從犯罪形態(tài)來(lái)看。被告人藍(lán)某在著手實(shí)施騙取“工資”行為之時(shí)，其主觀方面已經(jīng)具有了非法性，當(dāng)其取得對(duì)單位錢款的控制、支配權(quán)時(shí)，被害單位對(duì)該筆錢款已經(jīng)失去控制；且藍(lán)某在取得錢款后，并沒有作出諸如向單位歸還錢款等可以阻卻其主觀上非法占有之故意的行為，因此，在非法占有數(shù)額已達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，被告人藍(lán)某的行為已經(jīng)成立犯罪既遂。
綜合上述理由，被告人藍(lán)某所述的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)、年會(huì)費(fèi)、團(tuán)隊(duì)建設(shè)費(fèi)等支出，即使能夠被證明系通過(guò)單位正規(guī)流程申報(bào)、為單位利益所必須花費(fèi)的錢款，也不影響其行為的定性。
（三）關(guān)于本案量刑的說(shuō)明
在本案的一審審理過(guò)程中，最高人民法院、最高人民檢察院于2016年4月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》調(diào)高了認(rèn)定職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該《解釋》第十一條第一款的規(guī)定，刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。根據(jù)該《解釋》第一條、第三條的規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在三萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”；貪污或者受賄數(shù)額在二十萬(wàn)元以上不滿三百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。本案被告人藍(lán)某職務(wù)侵占數(shù)額為59萬(wàn)余元，按照新《解釋》的規(guī)定，屬于職務(wù)侵占數(shù)額較大，依法應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。一審法院依照“從舊兼從輕”的原則，綜合考慮被告人藍(lán)某有自首、退贓等從輕情節(jié)，對(duì)其判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。
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