最高法公布刑事指導(dǎo)案例第318號(hào)， 刑事審判參考2004年第5輯·總第40輯。整理資料來自，為你辯護(hù)網(wǎng)。
張建忠侵占案--雇員利用職務(wù)之便將個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的如何定性?
一、基本案情
自訴人朱絢麗以被告人張建忠犯侵占罪向法院提起自訴。
法院經(jīng)公開審理查明：2003年2月20日，張建忠利用其任紅太陽加工廠司機(jī)的職務(wù)之便，在該廠安排其獨(dú)自一人開車將一批價(jià)值87840．2元的不銹鋼卷帶送往本市源鴻福不銹鋼制品有限公司之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款40000元逃匿，后被抓獲。另查明，紅太陽加工廠的注冊(cè)性質(zhì)系個(gè)體工商戶，投資人為朱絢麗。
法院認(rèn)為：被告人將代為保管的自訴人價(jià)值87840．2元的財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還，其行為已構(gòu)成侵占罪。依照《刑法》第270條第一款、第64條的規(guī)定，作出如下判決：張建忠犯侵占罪，判有期徒刑一年；繳獲的贓款40000元返還給自訴人朱絢麗。
一審宣判后，自訴人及被告人均沒有提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
雇員利用職務(wù)之便將個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的如何定性?
三、裁判理由
（一）個(gè)體工商戶的雇員不屬于職務(wù)侵占罪的主體
根據(jù)刑法第270條第一款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。可見，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。張是紅太陽加工廠的雇員，能否成為職務(wù)侵占罪的主體，關(guān)鍵看紅太陽加工廠是否屬于刑法第271條第一款規(guī)定的企業(yè)或其他單位。
審理中，有一種意見認(rèn)為，所謂企業(yè)，是指依法成立、以營(yíng)利為目的，從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或社會(huì)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織。紅太陽加工廠雖注冊(cè)為個(gè)體工商戶，但該廠實(shí)際上是按照企業(yè)的運(yùn)作進(jìn)行管理，雇工人數(shù)也較多，名稱也類似企業(yè)，具有企業(yè)的全部特征，故應(yīng)視為企業(yè)。即使囿于注冊(cè)性質(zhì)的限制，也應(yīng)認(rèn)定屬于“其他單位”，即將刑法第271條第一款規(guī)定的“其他單位”的范圍作擴(kuò)大解釋，理解為可以包括類似于本案紅太陽加工廠這樣規(guī)模的個(gè)體工商戶。
我們認(rèn)為，個(gè)體工商戶是《民法通則》所規(guī)范的，屬于個(gè)人投資經(jīng)營(yíng)，用個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體。首先，個(gè)體工商戶與《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》中提到的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)有所不同，它不屬于企業(yè)；其次，作為特殊民事主體的個(gè)體工商戶在民事法律上之所以不同于自然人，其中一個(gè)特征就是，個(gè)體工商戶既可以是公民個(gè)人投資經(jīng)營(yíng)，也可以由家庭成員一部或全部投資經(jīng)營(yíng)。就前者而言，個(gè)體工商戶在刑法意義上應(yīng)視為個(gè)人；就后者而言，從刑法意義上看也不能視為單位。第三，刑法意義上的單位有兩種類型：一是作為犯罪主體的單位（刑法第三十條）；二是作為特定犯罪被害人的單位，如職務(wù)侵占罪等。對(duì)這兩類單位是作同一解釋還是作區(qū)別解釋，目前仍未定論。但無論如何，能稱其為單位的，都必須是依法成立的具有一定經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)，有相對(duì)獨(dú)立性的社會(huì)組織。個(gè)體工商戶是特殊的民事主體，具有自然人的全部特征，卻不具備單位的組織性特點(diǎn)。因此，在刑法意義上，個(gè)體工商戶是實(shí)質(zhì)的個(gè)人，而不是企業(yè)或單位。所以，個(gè)體工商戶所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，無論其稱謂如何，均不能成為職務(wù)侵占罪的主體。本案?jìng)€(gè)體工商戶紅太陽加工廠雖然規(guī)模較大，管理方式類似于企業(yè)，但法律意義上仍為個(gè)人。因此，該加工廠所聘用的專職司機(jī)，不屬于職務(wù)侵占罪的主體，其利用職務(wù)之便侵吞本廠的財(cái)物不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（二）個(gè)體工商戶雇員將代為保管的戶主財(cái)產(chǎn)占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成侵占罪
根據(jù)刑法第270條第一款的規(guī)定，構(gòu)成代為保管物類型的侵占罪，是指將代為保管的他人數(shù)額較大以上的財(cái)物非法占為已有，拒不退還的行為。該類侵占罪的對(duì)象只能是行為人代為保管的他人財(cái)物。代為保管物類型的侵占罪與盜竊罪的根本區(qū)別之一在于：盜竊罪是直接采用秘密竊取的方法將他人占有下的財(cái)物變?yōu)橐延?；代為保管物類型的侵占罪則是先合法地保管、占有他人財(cái)物，進(jìn)而將該項(xiàng)財(cái)物非法據(jù)為已有且拒不退還。本案定為侵占罪，理由就在于被告人張建忠不是采用秘密竊取的方法將他人占有下的財(cái)物占為已有，其行為的實(shí)質(zhì)是將自己臨時(shí)代為保管的財(cái)物非法占為已有且拒不退還。實(shí)踐中，能夠就他人財(cái)物形成刑法意義上的代為保管關(guān)系的情形很多，而不僅限于由于正式的保管合同所產(chǎn)生的代為保管關(guān)系。本案被告人張建忠作為個(gè)體工商戶戶主朱絢麗所雇傭的司機(jī)，受托負(fù)責(zé)將戶主所有的貨物運(yùn)交他人，這種雇傭委托關(guān)系，使雙方就所交運(yùn)的貨物已形成一種實(shí)質(zhì)意義上的代為保管關(guān)系。很明顯，被告人張建忠作為為個(gè)體工商戶送貨的司機(jī)，對(duì)車上的貨物負(fù)有代為保管的義務(wù)，但其非法占有代為保管的他人財(cái)物而逃匿，拒不退還或拒不交出，侵犯了個(gè)體工商戶朱絢麗的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，完全符合侵占罪的構(gòu)成。（執(zhí)筆：廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院 曾超杰 審編：黨建軍）
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