【正文】
挪用資金罪與職務(wù)侵占罪同作為侵犯財產(chǎn)罪范疇，在犯罪構(gòu)成上有著眾多的相似之處，如兩罪的犯罪主體均系公司、企業(yè)或其他單位人員；客觀上都是利用職務(wù)上的便利；犯罪對象都包含單位的資金；更有易混淆之處，即職務(wù)侵占罪要求行為人“將本單位財物非法占為己有”，而挪用資金罪亦有“挪用本單位資金數(shù)額較大不退還”的情節(jié)認(rèn)定，此處仿佛便產(chǎn)生了矛盾，即挪用后不退還的行為，能否認(rèn)定為行為人已具有非法占有的故意。若認(rèn)定，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪認(rèn)定，若對不退還的行為不作進(jìn)一步認(rèn)定，則直接以挪用資金罪認(rèn)定。因此種種，司法實(shí)踐中在對此種行為的定性上常有較大分歧，筆者擬就從兩個案例的認(rèn)定予以分析。
案例一，被告人王某系一民營公司會計，在任職期間，王某通過收取資金不入賬、遲延入賬的手段，將單位資金截留歸個人使用，并以下一年度收取的資金填補(bǔ)上一年挪用的虧空，被發(fā)現(xiàn)后逃跑，造成公司賬面80多萬元虧空無法彌補(bǔ)。案例二，被告人武某系一民營運(yùn)輸公司工作人員，亦代公司預(yù)收貨款。在任職期間，武某利用自己保管公司印章的便利，私自開具預(yù)收款收據(jù)從業(yè)務(wù)單位收取貨款10萬元?dú)w個人使用，被發(fā)現(xiàn)后逃跑，后于一年后投案自首，并退還了該10萬元。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，王某與武某在作案的手段上均未采取掩蓋罪行的方式，如將賬目做平等，其所在單位只要稍加注意即可獲知該事。對于案發(fā)后逃跑的情節(jié)，兩名被告人均辯稱是出去要錢還款，而非畏罪潛逃。后武某歸案確將涉案錢款予以歸還，王某雖未歸還錢款，但被害單位領(lǐng)導(dǎo)證實(shí)王某在逃跑過程中確打過電話回單位說出去要錢，月底回來，但尚未到月底即被抓獲。據(jù)此，法院認(rèn)為無法證實(shí)兩名被告人有非法占有的故意，因此均以挪用資金罪對上述兩案例予以了判決，宣判后被告人未上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴。
筆者贊同法院的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別，主要是對行為人主觀故意的認(rèn)定，觀其是否有非法占為己有的目的。而多數(shù)情況下對行為人的主觀故意無法直接予以證實(shí)，又只能從其客觀行為上予以分析推斷。
所謂“挪用”，通常情況下有兩方面含義：1、改變錢款原本的使用意圖，我國刑法最早規(guī)定的挪用特定款物罪，即強(qiáng)調(diào)的是改變了“救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物”的原有用途；2、私自使用。刑法規(guī)定的挪用公款罪與挪用資金罪中的“挪用”即強(qiáng)調(diào)的是“公款”、“單位資金”從特定的單位被私自挪用出來。值得注意的是，此處的“挪用”是否可分？亦即是“挪”與“用”的組合，既要求“挪”的行為又要求有“用”的行為，還是應(yīng)理解為只具有一個單一的意思，趨向于“挪”的意思表示？筆者認(rèn)為應(yīng)理解為只具有單一的意思，“用”與否不影響定性。刑法條文第272條 “挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑” 的規(guī)定亦傾向于此。有人認(rèn)為該處的規(guī)定當(dāng)然包含272條規(guī)定的“歸個人使用或借貸給他人”的“用”的要求，只是為防止重復(fù)而予以了省略。筆者對此持不同意見，筆者認(rèn)為，刑法條文的詞語含義具有前后一致性，刑法第384條挪用公款罪有規(guī)定“挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的”定罪情節(jié)，此處亦未提出“用”的要求，印證了筆者的觀點(diǎn)。
那么如何證實(shí)行為人“挪用”的行為是否具有“非法占為己有”的目的？所謂“占為己有”，筆者認(rèn)為應(yīng)是占為所有之意，追求的是財物的所有權(quán)。因?yàn)榕灿帽旧硪舱加辛素斘锏氖褂脵?quán)，但行為人并不追求對占有財物的所有權(quán)。在行為上的表現(xiàn)，正如法院對上述案例的認(rèn)定，行為人是否采取了弄虛作假的手段，將賬目做平或是銷毀有關(guān)賬目，使自己占有資金的事實(shí)在賬目上難以被發(fā)現(xiàn)；案發(fā)后是否為了逃避歸還或處罰而逃逸，使權(quán)利人追索財物的行為無法實(shí)現(xiàn)；歸案后，行為人是否有歸還的能力、意思表示及行為。刑法第272條規(guī)定“挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，是以挪用資金罪定罪量刑。筆者認(rèn)為，此處的“不退還”應(yīng)理解為“不能退還”，即行為人沒有退還的能力，而不應(yīng)理解為有能力而拒不退還。若是有能力而不退還，則應(yīng)理解為行為人對挪用的資金具有非法占為己有的故意，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
總之，在行為人主觀故意不能直接證明的情況下，應(yīng)結(jié)合行為人的手段行為、結(jié)果行為及行為能力（指彌補(bǔ)自己行為后果的能力）進(jìn)行綜合認(rèn)定，而不能以偏概全的進(jìn)行推定。
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