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作者：龍衛(wèi)球 《光明日報》（ 2017年04月24日 03版）

  民法淵源是民法最為基礎(chǔ)的問題之一。所謂民法淵源，指現(xiàn)實(shí)民法存在的形式載體，即民法存在于何處。民法上民法淵源規(guī)定的意義在于，其就一國現(xiàn)行民法的形式來源進(jìn)行了范疇劃定，在此之內(nèi)有民法，在此之外則無民法。民法淵源應(yīng)該是什么，在理論上和比較法上可謂觀點(diǎn)紛呈。各國在特定階段往往都會從追求合理、尊重傳統(tǒng)和適應(yīng)現(xiàn)實(shí)體制等出發(fā)，形成自己的實(shí)證民法的淵源觀點(diǎn)。

　　那么，我國的民法淵源是什么呢？剛剛出臺的民法總則第10條對此進(jìn)行了明確設(shè)定，即為“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@一規(guī)定并不是憑空產(chǎn)生的，它是對民法通則規(guī)定的繼承和發(fā)展。民法通則第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！笨梢姡穹倓t一方面維持了民法通則中我國民法的基本淵源是法律的規(guī)定，另一方面，將補(bǔ)充淵源由“國家政策”改成了“習(xí)慣”。這一使得我國民法淵源由過去唯國家意志的做法，演化為以國家意志為主兼顧民意造法。

　　民法總則確立的上述民法淵源形式，最終要追溯到大陸法系的民法淵源思想和體例傳統(tǒng)。我國古代禮法結(jié)合、諸法合一，有關(guān)民事生活的調(diào)整規(guī)范，其淵源形式比較復(fù)雜，既在禮，也在法。在法這一部分既體現(xiàn)在國法之中，也存在民間社會的宗族慣習(xí)之中。我國民法獨(dú)立發(fā)展自晚清變法始，從晚清到民國都是以制定法作為民法的主要法律淵源，這正是學(xué)習(xí)大陸法系的做法。改革開放后，民法恢復(fù)，從法律淵源形式上繼續(xù)遵循大陸法系的路子：1982年憲法明確賦予立法機(jī)關(guān)的制定法以絕對淵源地位。所以，1986年民法通則明確規(guī)定民法淵源主要是法律。但是，民法通則同時規(guī)定，國家政策是我國民法的補(bǔ)充淵源。這使得民法通則具有很強(qiáng)的政策之治的色彩。

　　這一做法在當(dāng)時實(shí)屬必要，原因在于改革開放具有過程性，加上當(dāng)時我國民事立法剛剛起步，處于“成熟一個制定一個”的階段，因此需要依靠國家政策的補(bǔ)充作用。但是，國家政策作為補(bǔ)充淵源，具有隨意性和不確定性，且隨著法律不斷完善和市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不斷鞏固，其對法律穩(wěn)定性的破壞和對自發(fā)形成的習(xí)慣法的壓制日益顯現(xiàn)。

　　此次民法總則立足我國改革開放和法治建設(shè)的發(fā)展成果，順應(yīng)民法淵源形式的改革需求，在繼續(xù)維持法律作為主要淵源的基礎(chǔ)上，同時果斷廢除“國家政策”作為補(bǔ)充淵源，而取代以習(xí)慣，其背后的觀念是：我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)和法治已經(jīng)進(jìn)入到了一個相對成熟的時期，民法形成基礎(chǔ)應(yīng)該由簡單的由上而下，發(fā)展為以上為主、上下結(jié)合，所以調(diào)整民事關(guān)系的淵源形式也應(yīng)該隨之調(diào)整。民法總則第6條關(guān)于民法淵源的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從以下方面準(zhǔn)確把握：

　　首先，該條繼續(xù)明確我國民法的主要淵源是“法律”。此處“法律”的含義，應(yīng)當(dāng)結(jié)合憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定，理解為享有立法權(quán)的各類主體依法制定的規(guī)范文本。按照我國現(xiàn)行立法體制，廣義法律或制定法有全國人大及其常委會制定的法律，還有國務(wù)院制定的行政法規(guī)，各省、直轄市、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)。此外，還包括少數(shù)民族自治區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)特別授權(quán)所制定的變通性法規(guī)等。各部委的規(guī)章、省級政府的地方規(guī)章是否屬于制定法，對此則存在爭議。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于這些規(guī)章在來源上是否有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的明確授權(quán)，如果具有明確授權(quán)，則不能簡單看成是一般的抽象行政行為，而應(yīng)視為有關(guān)制定法授權(quán)規(guī)范法源的一部分。

　　其次，該條對于我國民法的補(bǔ)充淵源加以變化，由過去的國家政策修改為習(xí)慣。這里沒有使用“習(xí)慣法”而是使用了“習(xí)慣”的術(shù)語，但是由于對“習(xí)慣”加上了“不得違背公序良俗”的限定，也可以理解實(shí)際為“習(xí)慣法”。習(xí)慣法，又叫不成文法，只有上升為法律信念且得到廣泛遵守的習(xí)慣，才能成為習(xí)慣法。民法總則沒有對“習(xí)慣”做出自發(fā)遵循已經(jīng)普遍化的要求，但是適用中似應(yīng)如此理解。

　　再次，我國民法淵源應(yīng)該嚴(yán)格限于上述的制定法和習(xí)慣法的范圍，而不得隨意擴(kuò)大解釋。其他國家民事立法和實(shí)踐中所承認(rèn)的判例法、學(xué)理、生活條理等，不能直接看成是民法的淵源。由民法通則所承認(rèn)具有補(bǔ)充淵源地位的國家政策和司法解釋、指導(dǎo)性判例也不能再直接當(dāng)作民法補(bǔ)充淵源對待。此次立法過程中，關(guān)于我國民法淵源應(yīng)當(dāng)納入國家政策、司法解釋的呼聲不斷，但上述觀點(diǎn)最終沒有被采納?？尚械霓k法是，現(xiàn)實(shí)中很多國家政策、司法解釋來自于習(xí)慣法或者是其存在證據(jù)，可以通過合理論證而納入習(xí)慣法范疇。