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>>>> 民法總則條文

第十條  處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

【條文釋義】

本條是對民法淵源的規(guī)定。所謂民法的淵源，是指民事法律規(guī)范借以表現(xiàn)的形式。

從司法三段論的角度來看，它實際上構成了三段論的大前提。法官在裁判過程中，應當通過案件的事實（即小前提）出發(fā)，尋找與案件事實具有密切聯(lián)系的大前提，并將大小前提連接，從大前提所規(guī)定的法律效果中得出裁判結論。在民事領域，所謂“依法裁判”，就是指要依據(jù)“民法的淵源”作出裁判。

>>>> 如何甄別“不違背公序良俗的習慣” ？

依據(jù)《民法總則》第10條，采納“有法律依法律，無法律依習慣”的規(guī)則，也就是說，在存在具體法律規(guī)則時，應當優(yōu)先適用該具體的法律規(guī)則，而不能直接適用習慣法。

此處所說的“法律”是指具體的法律規(guī)則，而不包括法律的基本原則。只有在不存在具體的法律規(guī)則時，法官才考慮適用習慣法。

習慣要轉化為習慣法，并成為裁判的依據(jù)，其必須經(jīng)過“合法性”判斷，即不得違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗。

一、不違反法律的強制性規(guī)定

不論是作為具體裁判規(guī)則的習慣，還是用于填補法律漏洞的習慣，都應當與其他法律淵源之間保持一致性，而且其內(nèi)容都不得違反法律的強制性規(guī)定。違反法律強制性規(guī)范的習慣不能作為漏洞填補的依據(jù)。

例如，按照有的地方的習俗，“拜師學藝期間，馬踩車壓，生病死亡，師傅概不負責”。此類習慣顯然與我國現(xiàn)行法中雇主應當對雇員在執(zhí)行工作任務中遭受的人身傷害承擔賠償責任且當事人不能約定免除人身傷害的賠償責任的法律規(guī)則之間存在沖突。還有的地方的習俗規(guī)定，寡婦不得改嫁，這顯然不符合《婚姻法》的規(guī)定，不得作為民法的淵源。

二、不違反公序良俗

比較法上普遍承認習慣不得違背公序良俗。因為公序良俗是從民族共同的道德感和道德意識中抽象出來的，公序良俗在內(nèi)涵上是由社會公共秩序、生活秩序以及社會全體成員所普遍認許和遵循的道德準則所構成，它是中華民族傳統(tǒng)美德的重要體現(xiàn)，也是維護社會安定有序的基礎。

習慣作為法律淵源，能夠彌補法律規(guī)定的不足，使法律保持開放性，但如果習慣本身與法律規(guī)則和公序良俗相沖突，甚至與整個社會公認的倫理道德觀念相沖突，將其引入法律淵源體系，則可能導致體系違反的現(xiàn)象，也會破壞現(xiàn)有的法秩序。

因此，只有符合公序良俗原則和國家整個法制精神的習慣，才可以被承認為習慣法；反之，對于那些違背公序良俗，和一國整體法制精神相違背的習慣將不會被承認為習慣法。

例如，個別地方的習慣不允許寡婦改嫁、禁止嫁出去的女兒享有繼承權，允許買賣婚姻、對宗族械斗者予以獎勵、對違反族規(guī)者實行肉體懲罰甚至加以殺害等，這些陳規(guī)陋習不僅不能成為法律淵源，而且應當被法律所禁止，因此，法官在適用這些習慣時，應當通過法律規(guī)定和“公序良俗”對其效力進行審查。

附：

王利明：適用《民法總則》需妥當處理三方面關系

“天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！薄睹穹倓t》頒布之后，需要進一步加強對《民法總則》的解釋，并完善配套規(guī)則，及時清理相關立法中不合時宜的規(guī)則，從而保障該法的有效實施。當前亟需處理好以下三方面的關系：

一是《民法總則》與民法典分則之間的關系。《民法總則》是采取“提取公因式”的方式所確立的規(guī)則，它和民法典各分編實際上是普通法和特別法之間的關系。從《民法總則》的規(guī)定來看，該法的許多規(guī)定都與分則有一定的重復，尤其是在民事權利、民事法律行為、民事責任等章中，不少條款都和分則的相關規(guī)則存在交叉與重復，在即將展開民法典分則各編的編纂中，需要妥當處理好《民法總則》與分則的相互關系。原則上，對于《民法總則》已經(jīng)作出規(guī)定的內(nèi)容，分則應當盡量避免作出重復規(guī)定；對于總則中已經(jīng)作出原則性規(guī)定的內(nèi)容，分則應當作出細化規(guī)定；但如果總則的規(guī)定較為具體，則可以考慮將其納入分則之中。

二是《民法總則》與《民法通則》的關系。《民法總則》是在《民法通則》的基礎上制定的，許多規(guī)則都是在總結《民法通則》經(jīng)驗的基礎上制定的。但由于《民法通則》涉及的內(nèi)容比較寬泛，一些條款不能都為《民法總則》所替代，兩法將同時并行，這就需要處理好二者之間的關系，原則上應當遵循新法優(yōu)先于舊法的原則，即兩法規(guī)定不一致的，都要適用《民法總則》。但有些規(guī)則難以判斷兩法規(guī)定是否不一致的，則需要通過立法解釋或者司法解釋盡快予以明確，以保障法官準確地適用。

三是《民法總則》與其他民事單行法的關系。《民法總則》中大量采用了引致性條款，以連接《民法總則》與民事單行法之間的關系。在有引致條款的情況下，應當適用民事單行法，但如果《民法總則》的規(guī)定已經(jīng)改變了民事單行法的相關規(guī)則，則應當適用《民法總則》。如果《民法總則》引致條款并沒有對應的民事單行法，則應當盡快完善相關的民事立法。例如，《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但我國目前尚未頒行針對數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的單行立法，因此，需要完善相關民事立法，以更好地實現(xiàn)《民法總則》的立法目的。