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民事習(xí)慣是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習(xí)慣。習(xí)慣是人們長期生活經(jīng)驗的總結(jié)，它既是人與人正常交往關(guān)系的規(guī)范，也是生產(chǎn)生活實踐中的一種慣行。此種慣行得到了人們的普遍遵守，尤其是對一些習(xí)慣而言，其效力在長期的歷史發(fā)展過程中已經(jīng)得到了社會公眾的認(rèn)可，長期約束人們的行為，因此也被稱為“活的法”。法諺云:“習(xí)慣乃法律之最佳說明”。習(xí)慣可以被看作是社會發(fā)展的紐帶，無論社會發(fā)展變化多么迅速，其都無法擺脫與過去的紐帶關(guān)系，也不可能同過去的歷史完全割裂。許多法律規(guī)則都根植于習(xí)慣，并從習(xí)慣中汲取營養(yǎng)。習(xí)慣是重要的法律淵源。

從比較法的經(jīng)驗來看，各國在法典化的進(jìn)程中大都注重對本國既有習(xí)慣做法的梳理和總結(jié)。習(xí)慣法是羅馬法的重要組成部分，是羅馬法的法源(Rechtsquelle)之一。根據(jù)羅馬法記載，“古老的習(xí)慣經(jīng)人們加以沿用的同意而獲得效力，就等于法律”。習(xí)慣是法律解釋的重要依據(jù)。薩維尼指出:“如果羅馬法承認(rèn)有權(quán)解釋(authentische Auslegung)和習(xí)慣解釋(usuelle Auslegung)的決定性力量，則在此承認(rèn)中并未包含特殊的法觀點，毋寧說，它僅僅是以下事實的一個簡單推論，即制定法和習(xí)慣被承認(rèn)為法律淵源。”普通法又稱為判例法，其主要是在先例的基礎(chǔ)上形成的法律體系，但先例大量都是以習(xí)慣為基礎(chǔ)的。故此，有學(xué)者就指出:“英格蘭普通法實際上就是習(xí)慣法體系延續(xù)而來的結(jié)果(result of the survival of a system of customary law)?！睍r至今日，在現(xiàn)代英國法上，習(xí)慣仍屬于一種重要法源，在許多領(lǐng)域與成文法具有同樣的權(quán)威。

近代以來，習(xí)慣的作用也得到了確認(rèn)。尤其是在商事領(lǐng)域，習(xí)慣具有非常重要的作用。可以說，近代商法(lex mercatoria)就是從習(xí)慣法發(fā)展而來的，其基本內(nèi)容就是商事習(xí)慣。法國法學(xué)家波塔利斯曾言:法國民法典實現(xiàn)了成文法和習(xí)慣法的折中，習(xí)慣法成為民法典的重要內(nèi)容。民法典中的習(xí)慣法尤其集中于所謂的“固有法”領(lǐng)域，如家庭法(如夫妻財產(chǎn)制度、收養(yǎng)制度)和繼承制度(如長子繼承制、配偶在繼承法上的法律地位等)等領(lǐng)域。在物權(quán)法領(lǐng)域，人役權(quán)制度也是典型的習(xí)慣法產(chǎn)物。

在德國法中，習(xí)慣也占有重要地位。在歷史法學(xué)派的理論中，習(xí)慣法是基于民族確信(Volksu?berzeugung)直接產(chǎn)生的法，法律本身就是民族習(xí)慣的產(chǎn)物，故習(xí)慣法和制定法、法官法都是法源，甚至可以說，習(xí)慣法甚至是最優(yōu)位的法源(Rechtsquelle par excellence)或原始的法源(urspru?ngliche Rechtsquelle)，因為制定法是間接體現(xiàn)民族確信的法。在《德國民法典》制定之時，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)將習(xí)慣法納入其中，曾經(jīng)引發(fā)了人們的爭議?！兜聡穹ǖ涞谝徊莅浮返?條只是有限度地承認(rèn)了習(xí)慣法的法源地位，即僅在法律援引習(xí)慣法時，習(xí)慣法上的法規(guī)范才能適用。但該規(guī)定在第二草案中被刪除。按照《民法典施行法》第2條的規(guī)定，民法典中的法律是指法規(guī)范(Rechtsnorm)，因此習(xí)慣法所生的法規(guī)范也屬于《民法典》和《民法典施行法》中的法律。但《德國民法典》的起草者最終接受了Windscheid的觀點，認(rèn)為司法適用習(xí)慣法并不會導(dǎo)致習(xí)慣法具有獨立、自洽的權(quán)威(eigene，autonome Autoritt)，即習(xí)慣法的效力并非因司法適用而產(chǎn)生。德國法上保留了大量的習(xí)慣，例如，德國物權(quán)法中的不少規(guī)則如土地債務(wù)、定期土地債務(wù)等規(guī)則都來源于習(xí)慣法。在當(dāng)今德國實踐中，習(xí)慣法也可以通過法官法(Richterrecht)產(chǎn)生。例如，對商業(yè)確認(rèn)函的沉默可能導(dǎo)致合同成立，這一規(guī)則是當(dāng)前德國法中習(xí)慣法的典型。

《瑞士民法典》第1條明確承認(rèn)了習(xí)慣法(Gewohnheitsrecht)為法律淵源，使習(xí)慣法在瑞士法律體系中的地位得以正式確認(rèn)。該法第1條第2項規(guī)定:“法律無規(guī)定之事項，法院應(yīng)依習(xí)慣法裁判之。”該條規(guī)定開創(chuàng)了大陸法系國家確認(rèn)習(xí)慣法為民法淵源的先河，同時明確了習(xí)慣法是一種補(bǔ)充性的民法淵源。從該條規(guī)定來看，其保持了民法淵源的開放性，除制定法之外，習(xí)慣法也可以成為法官裁判案件的依據(jù)。當(dāng)然，該條對習(xí)慣法的司法適用進(jìn)行了限制:一是只有在法律沒有就某種事項作出規(guī)定時法官才有可能援引習(xí)慣裁判;二是并非所有的習(xí)慣法都可以作為案件裁判的依據(jù)，只有公認(rèn)的慣例(即習(xí)慣法)可以成為裁判依據(jù)。該條確立了習(xí)慣法的法源地位，既在一定程度上賦予了法官在運用習(xí)慣法裁判時的自由裁量權(quán)，也建立了一種將習(xí)慣法導(dǎo)入司法的制度機(jī)制。

《日本民法典》也注重借助習(xí)慣保持民法典的本土性和適度開放性。在《日本民法典》制定時，日本東京大學(xué)的畢業(yè)生團(tuán)體法學(xué)士會在其發(fā)表的《關(guān)于法典編纂的意見書》中解釋道:“因我國社會脫于封建舊制，于百事改觀之際，變遷不宜過急......若勉強(qiáng)完成民法，則恐有悖民俗，致使人民受法律繁雜之苦。所以不若以近日必要事務(wù)為限，以單行法加以規(guī)定，法典應(yīng)待民情風(fēng)俗穩(wěn)定時完成之?！薄度毡久穹ǖ洹返囊?guī)則雖然整體上照搬了西方民法，但在家庭法等領(lǐng)域則借助習(xí)慣保持了一定的本土性，大量吸收了習(xí)慣的內(nèi)容?！度毡久穹ǖ洹返脑S多物權(quán)規(guī)則也來源于習(xí)慣。

總之，“在現(xiàn)今各國法制，在民事方面，不論其法典本身有無明文規(guī)定，幾無不承認(rèn)習(xí)慣為法源之一種?！碑?dāng)然，盡管習(xí)慣在現(xiàn)代社會中作為一種法律淵源得到了法律的認(rèn)可，但其適用范圍仍然受到嚴(yán)格限制，主要原因在于:一方面，現(xiàn)代社會成文法的調(diào)整對象越來越龐雜，調(diào)整程度越來越詳盡，留給習(xí)慣調(diào)整的空間日益縮小;另一方面，隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會變遷日益劇烈，社會分工日益精細(xì)，規(guī)則也日益具體，傳統(tǒng)社會中習(xí)慣的適用空間因而被大大壓縮。這就是說，習(xí)慣直接作為案件裁判依據(jù)的功效正在逐步減弱。美國大法官卡多佐曾經(jīng)宣稱，“在普通法發(fā)展中，習(xí)慣在今天的創(chuàng)造能力已不如它在過去的年代了”。事實上，大陸法系國家也是如此。不過，習(xí)慣仍然是重要的民法淵源，其在民法規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和解釋方面仍然具有重要作用。

從我國民事立法的歷史來看，我們也曾經(jīng)注重對民事習(xí)慣的整理。早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三將制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”“原本后出最精確之法理”“求最適于中國民情之法則”“期于改進(jìn)上最有利益之法則”。其中，“中國民情”就包括了習(xí)慣。沈家本在《裁判訪問錄序》一文中曾經(jīng)指出:“夫必熟審乎政教風(fēng)俗之故，而又能通乎法理之原，虛其心，達(dá)其聰，損益而會通焉，庶不為悖且愚乎。”其觀點旨在強(qiáng)調(diào)在民法典制定中，只有注重善良風(fēng)俗，才能使法律不悖于民情，充分吸納民情民意，以符合現(xiàn)實需要，展現(xiàn)時代特色。清末民初曾經(jīng)進(jìn)行過兩次全國性的民事習(xí)慣調(diào)查活動，民國時期曾經(jīng)整理出版過民事習(xí)慣調(diào)查報告。雖然國民黨“民法”大量借鑒了《德國民法典》等法典的經(jīng)驗，甚至一些條款直接照搬他國，但其不少規(guī)則仍然來源于本土的習(xí)慣。以“物權(quán)編”為例，地上權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)等主要來自于習(xí)慣。

新中國成立以來，我國多部民事立法也充分考慮到了對生活習(xí)慣和交易習(xí)慣的尊重，早在1951年，最高人民法院西南分院在《關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復(fù)》中指出:“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”有些地方法院曾經(jīng)專門整理民風(fēng)民俗，并研討其對民事審判的影響。一些法院的法官也重視援引民間習(xí)慣來解釋法律或填補(bǔ)漏洞。我國現(xiàn)行法律也明確規(guī)定，在某些情形下可以適用習(xí)慣，如《婚姻法》第50條也曾經(jīng)規(guī)定:“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定?！边@實際上強(qiáng)調(diào)對少數(shù)民族婚俗習(xí)慣的尊重。再如，《合同法》的許多規(guī)則也都特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的約定和交易習(xí)慣可以優(yōu)先于合同法的規(guī)定而優(yōu)先適用。尤其需要指出的是，我國《物權(quán)法》中有多個條款都確立了習(xí)慣的法律地位，如該法第85條在處理相鄰關(guān)系時也規(guī)定:“法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！痹摲ǖ?16條規(guī)定:“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”但是，由于我國尚未制定民法總則，習(xí)慣在民法規(guī)則體系和司法裁判中究竟處于何種地位尚不明確，司法實踐中法官不敢大量直接援引習(xí)慣裁判。在許多雖然找不到法律依據(jù)但可以尋找到習(xí)慣的情況下，法官不敢援引習(xí)慣裁判，而是直接援引法律原則裁判，這樣看似“依法裁判”，實則會使法官享有過大的自由裁量權(quán)。

筆者認(rèn)為，我國制訂民法總則時，應(yīng)當(dāng)借鑒比較法的立法經(jīng)驗，承認(rèn)習(xí)慣的民事法律淵源地位，從而為習(xí)慣的司法運用提供基本依據(jù)?！睹穹倓t(草案)》第10條規(guī)定:“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”這實際上也確立了習(xí)慣的民法淵源地位。在總則中確認(rèn)習(xí)慣的民法淵源地位具有如下重要意義:一是豐富民法規(guī)則的淵源，保持民法典的開放性。法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。正如德國著名學(xué)者拉倫茨所指出的:“沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題;體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)。”社會生活紛繁復(fù)雜，一部法典不可能解決未來社會的全部問題，將習(xí)慣作為重要的民法淵源使得民法典的規(guī)則既能根植于社會生活、適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，又能不斷與時俱進(jìn)。二是有利于豐富法律規(guī)則內(nèi)容，降低立法成本。將習(xí)慣納入民法淵源體系，有利于實現(xiàn)立法的簡約。例如，《合同法》的許多規(guī)則都規(guī)定了當(dāng)事人另有約定或者有交易習(xí)慣的除外，實際上是認(rèn)可了其具有優(yōu)先于法律的任意性規(guī)則的效力，這就有利于補(bǔ)充成文法在調(diào)整私人關(guān)系方面的不足，實現(xiàn)立法的簡約。三是限制法官自由裁量權(quán)，保障法律的準(zhǔn)確適用。相對于法律原則，習(xí)慣的內(nèi)容較為具體和明晰。在缺乏具體的法律規(guī)則時，適用習(xí)慣有利于防止法官直接援引法律原則裁判，有利于保障法律的準(zhǔn)確適用。司法裁判中習(xí)慣法的效力應(yīng)弱于成文法規(guī)則，其只有在無具體的法律規(guī)則時才能適用，故此，肯定習(xí)慣的法律淵源地位并不會削弱成文法的地位，相反可以豐富成文法的內(nèi)容，并對成文法形成有益的補(bǔ)充。四是有利于法律的遵守和實施。習(xí)慣通常是指特定群體在特定時期所普遍遵守、約定俗成的習(xí)俗。由于有些習(xí)慣已經(jīng)內(nèi)化為人們的行為準(zhǔn)則，將此類習(xí)慣的內(nèi)容部分上升為法律規(guī)則，符合群體的法感情，有利于人們自覺遵守法律規(guī)則，提高民眾對法律規(guī)則的認(rèn)同感，也有利于保障法律規(guī)則的有效實施。

民法總則不僅應(yīng)當(dāng)確認(rèn)習(xí)慣的法律淵源地位，而且還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定習(xí)慣成為法律淵源的條件。并非所有的習(xí)慣都能成為習(xí)慣法并被認(rèn)可為民法淵源。習(xí)慣作為千百年來人們生產(chǎn)、生活經(jīng)驗的總結(jié)，林林總總、包羅萬象。不可能將所有的習(xí)慣都認(rèn)定為民法淵源，更不能將所有習(xí)慣都直接作為司法裁判的依據(jù)。嚴(yán)格地 說，“習(xí)慣”一詞主要是一個事實概念，不具有價值上的褒貶評判，它是人們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)過反復(fù)實踐的交往規(guī)則。這些習(xí)慣能否被承認(rèn)為習(xí)慣法，還需要區(qū)別對待。習(xí)慣法是指長期和恒定、獲得特定群體內(nèi)心確信為行為規(guī)則的習(xí)慣。按照德國學(xué)者的觀點，習(xí)慣法具備三項要件:該習(xí)慣在相當(dāng)長的時間內(nèi)持續(xù)適用，參與的法共同體成員對該習(xí)慣的適用具有法的確信，以及按照這一法的確信，在法共同體成員的觀念中，該習(xí)慣是具有約束力的規(guī)則。筆者認(rèn)為，并非所有的習(xí)慣都能成為民法淵源，能夠作為民法淵源的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)具備如下條件:

(一)積極條件

1.具有長期性、恒定性、內(nèi)心確信性。按照薩維尼的觀點，在認(rèn)定某一行為規(guī)則是否屬于習(xí)慣時，其必須存在較多數(shù)量的行為，不間斷的同樣行為，能在足夠長的時間內(nèi)重復(fù)出現(xiàn)、基于內(nèi)心確信而作出的行為等特征。習(xí)慣要成為民法淵源，應(yīng)當(dāng)具有長期性、恒定性和內(nèi)心確信性的特點。一是長期性，即習(xí)慣是在人們長期的生產(chǎn)生活實踐中形成的一些行為規(guī)則。習(xí)慣應(yīng)當(dāng)有一定的歷史積淀，如果某一行為規(guī)則只是偶爾的適用，則不應(yīng)被視為習(xí)慣。二是恒定性(constant)，也稱為慣行性、“反復(fù)適用性”，即習(xí)慣是人們行為中確信某個習(xí)慣為生活規(guī)范，從而自覺或不自覺受其約束，屬于在長期的歷史中形成的內(nèi)容恒定的規(guī)則。習(xí)慣是人們在長期的生活和交易過程中逐步自發(fā)形成的。例如，在有些地方建造糞坑、汪溏、灰堆等，不能正對鄰居家的門窗;煙囪的安置不得對準(zhǔn)鄰居的大門；航行中，裝有糞便等污穢物品的船只應(yīng)當(dāng)避讓其他船只等等，這些習(xí)慣都是人們在生產(chǎn)、生活過程中自發(fā)形成的。三是內(nèi)心確信性(conviction)。習(xí)慣要成為民法的淵源，則其應(yīng)當(dāng)是基于長期的適用而產(chǎn)生的，而且應(yīng)當(dāng)被所涉及的圈子認(rèn)為具有法律拘束力，即該圈子對這一習(xí)慣形成了統(tǒng)一的、占統(tǒng)治地位的法的確信。這就是說，特定的群體具有將其作為行為規(guī)則、約束自身行為的內(nèi)心確信。由于習(xí)慣是在共同生活中反復(fù)實踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，并為這一群體內(nèi)心所確信，也在實踐中為他們所遵循，從這個意義上說，其也是這個群體共同意志的體現(xiàn)。有的習(xí)慣已經(jīng)作為行為規(guī)則存在，并受到了普遍認(rèn)可，有的習(xí)慣僅僅是在特定條件下、特定時期內(nèi)形成的，其適用需要滿足一定的條件。

2.具有具體行為規(guī)則屬性。某一習(xí)慣要成為民法淵源，其應(yīng)當(dāng)具有具體行為規(guī)則的屬性。能夠作為法律淵源的習(xí)慣不同于人們內(nèi)心的道德規(guī)范，其并非寬泛的道德評價標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)能夠具體引導(dǎo)人們的行為，即具有具體行為規(guī)則的屬性。習(xí)慣法作為人們生產(chǎn)生活中實際遵守的行為規(guī)則，相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是預(yù)先明確的，行為的界限是清晰的。它已經(jīng)在社會生活實踐中自發(fā)地調(diào)整人們的行為，是為特定區(qū)域、行業(yè)、圈子內(nèi)的社會成員所普遍認(rèn)可的規(guī)則，成為了這些社會成員的共同法律信念。如果某一習(xí)慣并不具有行為規(guī)則的屬性，則不應(yīng)將其納入民法淵源的范疇。同時，習(xí)慣并非由國家通過法典的形式確定下來，其只是通過長期的適用而形成的，這種適用具有持續(xù)性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和普遍性，從而被參與的法共同體成員承認(rèn)為具有約束力的法規(guī)范。習(xí)慣發(fā)揮著規(guī)范人們行為、指導(dǎo)人們生活的作用，雖然其沒有國家強(qiáng)制力保障實施，但它仍然具有一定的約束力。

3.具有可證明性。由于作為習(xí)慣法本體的習(xí)慣是長期形成的，而且人們對此具有內(nèi)心確信，因此習(xí)慣法具有可證明性。同時，習(xí)慣法的本體是長期適用的習(xí)慣，是一項事實問題，應(yīng)該遵循“誰主張誰舉證”的規(guī)則，因此援引習(xí)慣法的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明習(xí)慣法的存在。當(dāng)然，審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一方當(dāng)事人主張存在某種習(xí)慣，而對方當(dāng)事人否定該主張的情形，此時如果法官內(nèi)心存在疑問，可以依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。正如王澤鑒先生所言，習(xí)慣法不得悖于公序良俗，主張習(xí)慣法者，對于習(xí)慣法的存在，“固應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，惟法律亦應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之”。

與成文法的規(guī)則不同，習(xí)慣的內(nèi)涵往往并不確定，而且不同主體對某一特定習(xí)慣的認(rèn)識也可能存在一定的差異，這也導(dǎo)致習(xí)慣的適用不同于法律規(guī)則的適用:法律規(guī)則的適用并不需要當(dāng)事人證明存在特定的法律規(guī)則，法官可以直接援引適用;而在習(xí)慣的適用過程中，當(dāng)事人主張存在某種習(xí)慣時，其應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的證明義務(wù)，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明存在該特定的習(xí)慣。在司法裁判過程中，習(xí)慣的證明與事實的證明類似，二者均需要當(dāng)事人舉證證明。每一方當(dāng)事人都有義務(wù)證明和質(zhì)證該習(xí)慣的存在和內(nèi)容。不過，對習(xí)慣的證明不同于對事實的證明，因為一方面，對事實的證明應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟環(huán)節(jié)內(nèi)進(jìn)行，而習(xí)慣則可以在訴訟的任何階段對判決產(chǎn)生影響。另一方面，在司法裁判過程中，當(dāng)事人所證明的事實屬于司法三段論的小前提，而習(xí)慣在司法裁判中則屬于司法三段論的大前提，也就是說，不論習(xí)慣被用于解釋法律規(guī)則還是被用于填補(bǔ)法律漏洞，其實際發(fā)揮司法三段論中大前提的功能。此外，事實應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證證明，而在司法裁判中，由于習(xí)慣主要起到案件裁判法律依據(jù)的作用，因此其既可以由當(dāng)事人舉證證明，也可以由法官依據(jù)職權(quán)予以查明。

(二)消極條件

習(xí)慣要真正上升為習(xí)慣法，應(yīng)符合公序良俗，而且不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。雖然習(xí)慣可以作為法律淵源，但并不意味著所有的習(xí)慣都可以直接作為法律規(guī)則來填補(bǔ)漏洞。能夠作為習(xí)慣法來填補(bǔ)漏洞的習(xí)慣，都是符合法律規(guī)定和公序良俗的習(xí)慣。那些符合公序良俗原則、和國家整個法制精神相統(tǒng)一的習(xí)慣，可以被承認(rèn)為習(xí)慣法；反之，那些違背公序良俗，與一國整體法制精神相違背的習(xí)慣，則無法被承認(rèn)為習(xí)慣法。除法律有特別規(guī)定外，地方性或職業(yè)性的習(xí)慣也不能發(fā)生法的效力。因此，習(xí)慣要轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法并成為民法的淵源，必須經(jīng)過“合法性”判斷，即不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗。

1.不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。不論是作為具體裁判規(guī)則的習(xí)慣，還是用于填補(bǔ)法律漏洞的習(xí)慣，都應(yīng)當(dāng)與其他法律淵源保持一致性，而且其內(nèi)容都不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的習(xí)慣不能作為漏洞填補(bǔ)的依據(jù)。例如，在我國，法官不得運用習(xí)慣來填補(bǔ)法律漏洞從而將典權(quán)和居住權(quán)認(rèn)定為物權(quán)。這是因為，我國《物權(quán)法》第5條明確規(guī)定了物權(quán)法定原則，即物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。這一法律規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)范。法官如果依據(jù)習(xí)慣將典權(quán)和居住權(quán)認(rèn)定為物權(quán)，就違反了這一強(qiáng)制性規(guī)定。再如，按照有的地方的習(xí)俗，“拜師學(xué)藝期間，馬踩車壓，生病死亡，師傅概不負(fù)責(zé)”，此類習(xí)慣顯然與我國現(xiàn)行法中雇主應(yīng)當(dāng)對雇員在執(zhí)行工作任務(wù)中遭受的人身傷害承擔(dān)賠償責(zé)任且當(dāng)事人不能約定免除人身傷害的賠償責(zé)任的法律規(guī)則之間存在沖突，因此不得作為民法的淵源。

2.不違反公序良俗。德國法學(xué)家普赫塔曾經(jīng)指出，如果習(xí)慣法與宗教規(guī)定不符、或與善良風(fēng)俗相悖、或與位階更高的法原則存在沖突，那么就不應(yīng)該承認(rèn)習(xí)慣法的效力。美國法理學(xué)家博登海默認(rèn)為，法院不能以一種不合理的或荒謬的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利。因此，習(xí)慣要上升為習(xí)慣法，其內(nèi)容就不得違背公序良俗。比較法上普遍承認(rèn)習(xí)慣不得違背公序良俗。因為公序良俗是從民族共同的道德感和道德意識中抽象出來的。如果承認(rèn)與該公序良俗相悖的習(xí)慣具有法的確信，則會產(chǎn)生損害法秩序的后果。在我國，公序良俗在內(nèi)涵上是由社會公共秩序和生活秩序以及社會全體成員所普遍認(rèn)許和遵循的道德準(zhǔn)則構(gòu)成的。它是中華民族傳統(tǒng)美德的重要體現(xiàn)，也是維護(hù)社會安定有序的基礎(chǔ)。習(xí)慣作為法律淵源，能夠彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足，使法律保持開放性，但如果習(xí)慣本身與法律規(guī)則和公序良俗相沖突，甚至與整個社會公認(rèn)的倫理道德觀念相沖突，將其引入法律淵源體系就可能導(dǎo)致體系違反的現(xiàn)象，也會破壞現(xiàn)有的法秩序。例如，個別地方的習(xí)慣不允許寡婦改嫁，禁止嫁出去的女兒享有繼承權(quán)，允許買賣婚姻，對宗族械斗者予以獎勵，對違反族規(guī)者實行肉體懲罰甚至加以殺害等。這些陳規(guī)陋習(xí)不僅不能成為法律淵源，還應(yīng)當(dāng)被法律所禁止。因此，法官在適用這些習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定和公序良俗對其效力進(jìn)行審查。

總之，從法律淵源的角度來看，區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法的意義在于，只有那些合法的、符合公序良俗的習(xí)慣才能成為民法的淵源。因此我國的民法總則應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，只有符合法律規(guī)定和公序良俗的習(xí)慣才能成為民法的淵源。正如拉倫茨所說，不遵守交易慣例者，可能會因此遭受損害，因為法律制度通常保護(hù)那些期待或可以期待其對方當(dāng)事人遵守交易慣例的一方的利益。然而，違反交易慣例還不足以使某項行為“違法”，也就是說，交易慣例和商業(yè)習(xí)慣只有在符合法律制度的價值標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi)才具有意義，其本身并不當(dāng)然屬于習(xí)慣法。

習(xí)慣法不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，這些規(guī)定是否包括民法的基本原則?在具體的法律適用過程中，如何協(xié)調(diào)習(xí)慣與民法基本原則的關(guān)系?從原則上講，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)行法規(guī)定，包括符合法律的基本原則和價值。由于民法的基本原則通常都反映了民法的基本價值理念，因此習(xí)慣法通常不會與民法的基本原則相沖突。習(xí)慣法和基本的法律原則和具體的法律規(guī)范在邏輯上具有一致性，習(xí)慣法的適用結(jié)果不能和法律精神和具體的強(qiáng)制性法律規(guī)范相沖突，否則當(dāng)事人可能會借助于習(xí)慣法而規(guī)避法律的規(guī)定。習(xí)慣法之所以要符合民法基本原則，是因為民法基本原則體現(xiàn)了民法規(guī)則體系的基本精神和價值。如果某一習(xí)慣不符合民法的基本原則，可能導(dǎo)致該習(xí)慣與具體的法律規(guī)則相沖突，就不能將其認(rèn)定為習(xí)慣法。雖然習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)在無具體法律規(guī)則的情形下才能適用，但如果適用該習(xí)慣將違背其他具體的法律規(guī)則，則該習(xí)慣的適用也欠缺正當(dāng)性。

在具體法律適用過程中，習(xí)慣與基本原則也可能產(chǎn)生一定的沖突。例如，在“丁某某、盧某某訴丁某某、于某某房屋居住權(quán)案”中，原告請求被告搬出原告三間五架梁瓦房中的西房間，被告提出，子女在原居住地居住生活已是當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，即使被告在別處已有住房，被告對原房屋仍有居住權(quán)。法院認(rèn)為，習(xí)慣不得違反法律的規(guī)定，被告所主張的習(xí)慣與法律關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定和精神相沖突，因此對該習(xí)慣不予采納。在該案中，法院實際上是以基本原則否定了相關(guān)習(xí)慣的適用。筆者認(rèn)為，因為當(dāng)事人之間沒有租賃關(guān)系，被告繼續(xù)居住他人房屋，即使存在借用合同關(guān)系，在被告已經(jīng)另有新居的情況下原告也有權(quán)解除借用合同。因此，本案中被告的行為并非是違反民法基本原則的問題，而是違反具體法律規(guī)則的問題。

就習(xí)慣與民法基本原則的適用關(guān)系而言，在司法實踐中，習(xí)慣法在作為法律淵源的適用過程中，常常涉及其與民法基本原則之間的關(guān)系問題，即在二者都可以適用的情形下，究竟何者優(yōu)先適用的問題。在上例中，假如被告的行為并沒有違反法律的具體規(guī)定，其繼續(xù)居住符合當(dāng)?shù)亓?xí)慣，但原告提出此種行為與民法的公平原則不符，在此情形下究竟應(yīng)當(dāng)適用該習(xí)慣還是適用民法的基本原則，值得探討。

筆者認(rèn)為，確定習(xí)慣法與民法基本原則的關(guān)系的主要目的是為了確定二者的適用順序。對于習(xí)慣法與民法基本原則的適用關(guān)系，學(xué)界存在不同觀點:一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法律原則，畢竟法律原則是法律明確規(guī)定的，其可以看作是法律的組成部分;另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用習(xí)慣法，畢竟法律原則較為抽象、概括，不利于具體確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而習(xí)慣法則較為具體，優(yōu)先適用習(xí)慣法有利于保持法律秩序的穩(wěn)定。

關(guān)于習(xí)慣法與法律原則在法律適用中的順序問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用習(xí)慣法，主要理由在于:

第一，從法律規(guī)定來看，在填補(bǔ)法律漏洞時，我國相關(guān)的法律強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法具有優(yōu)先于法律原則適用的效力。例如，《物權(quán)法》第85條確立了“法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的規(guī)則。此處所說的法律法規(guī)是指具體的法律規(guī)范，而不應(yīng)包括法律的基本原則。因此，從該條規(guī)定來看，習(xí)慣法的適用順序雖然在“法律、法規(guī)”之后，但應(yīng)當(dāng)在法律原則之前。同時，如果承認(rèn)習(xí)慣法作為法源，即習(xí)慣法雖然不是具體的法律規(guī)則，但也是“法律”的一種，其適用順位應(yīng)當(dāng)優(yōu)于抽象的法律原則。

第二，從內(nèi)涵來看，習(xí)慣法較之于法律基本原則更為具體。肯定習(xí)慣法具有優(yōu)先于法律基本原則適用的效力，可以有效防止案件裁判出現(xiàn)“向一般條款逃逸的現(xiàn)象?！跋蛞话銞l款逃逸”是指在存在法律規(guī)則的情況下，法官不援引法律規(guī)則而直接援引法律原則來作出判決。在司法實踐中，習(xí)慣作為法律淵源的地位不明確，所以在缺乏具體的法律規(guī)則時，法官不會主動尋找相關(guān)的習(xí)慣規(guī)則，甚至在當(dāng)事人舉證證明存在習(xí)慣規(guī)則時法官也拒絕援引，而直接依據(jù)法律原則裁判。此種做法可能導(dǎo)致具體規(guī)則被虛化、架空，而法官自由裁量權(quán)過大，甚至被濫用，也因此出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。法律原則是高度抽象的，通常只有在存在法律漏洞而又無法通過習(xí)慣等填補(bǔ)漏洞的情況下才能適用。在存在習(xí)慣可以援引的情況下，習(xí)慣比法律原則更為具體、明確，以此作為裁判依據(jù)有利于克服法官裁判的恣意，保障裁判的統(tǒng)一性。當(dāng)然，在習(xí)慣的內(nèi)容體現(xiàn)民法基本原則的情況下，可以將該習(xí)慣理解為基本原則的具體化從而直接適用，無須再適用法律基本原則。與民法基本原則相比，習(xí)慣法更為具體，確定習(xí)慣法優(yōu)先于民法基本原則適用有利于盡可能地限制法官的自由裁量權(quán)，保障法院嚴(yán)格“依法裁判”。

第三，從方便法官具體操作來看，在運用法律的基本原則進(jìn)行漏洞填補(bǔ)時，法官雖然可以尋找到可供適用的法律的基本原則，但是法律的基本原則都是法律的價值取向的體現(xiàn)，具有抽象性的特點，法律的基本原則要運用于漏洞填補(bǔ)還必須經(jīng)過一個程序，即將法律的基本原則具體化為可供適用的規(guī)則。而在運用習(xí)慣法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)時，法官雖然也需要尋找、確定習(xí)慣法的存在，但這些習(xí)慣作為客觀事實是已經(jīng)實際存在的，且必然在審判中為當(dāng)事人所提及和辨認(rèn)，故法官在適用習(xí)慣法時相對更為便捷，法官運用習(xí)慣法來填補(bǔ)法律漏洞的可操作性較強(qiáng)?？梢?，即使是從法律適用經(jīng)濟(jì)性的角度考慮，法官也應(yīng)當(dāng)首先選擇以習(xí)慣法來作為法律淵源，而不是法律的基本原則。

總之，在民法總則起草過程中，如果承認(rèn)習(xí)慣法的法律淵源地位，則需要妥善處理其與民法基本原則之間的關(guān)系。如果存在比法律的基本原則更為具體的規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)適用具體的規(guī)則。與民法的基本原則相比，習(xí)慣的內(nèi)容更為具體確定，因此在存在習(xí)慣法可以適用的情形下，法官不應(yīng)當(dāng)直接適用民法的基本原則。

(一)有法律依法律，無法律依習(xí)慣關(guān)于習(xí)慣

法與法律規(guī)則的適用關(guān)系，有的國家和地區(qū)立法對此作出了規(guī)定。例如，我國臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定:“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理?！睆脑摋l規(guī)定來看，習(xí)慣法的適用順序是在具體法律規(guī)則之后、法理之前。我國現(xiàn)行立法沒有對習(xí)慣法與具體法律規(guī)則的適用關(guān)系作出具體規(guī)定，但《民法總則(草案)》第10條借鑒比較法的經(jīng)驗，采納“有法律依法律，無法律依習(xí)慣”的規(guī)則，也就是說，在存在具體法律規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該具體的法律規(guī)則，而不能直接適用習(xí)慣法——此處所說的“法律”是指具體的法律規(guī)則，不包括法律的基本原則。只有在不存在具體的法律規(guī)則時，法官才考慮適用習(xí)慣法。之所以采納這一規(guī)則，主要原因在于:

首先，法律的地位優(yōu)于習(xí)慣法。雖然在歷史法學(xué)派看來，法律和習(xí)慣法都是民族精神和人民意志的體現(xiàn)，二者在這方面并不存在本質(zhì)區(qū)別，但法律是立法機(jī)關(guān)通過法定程序制定出來的，且具有普遍適用性;而習(xí)慣法雖然可能是世代相傳所形成的行為規(guī)則，但其并沒有經(jīng)過法定程序予以確定，且具有區(qū)域性、行業(yè)性等特點。正如有學(xué)者所指出的:“在視禮與法何為最高標(biāo)準(zhǔn)之前提下，二者同時并行，或?qū)⒒ハ嗝埽y定一尊。然非謂崇法律即不必有習(xí)慣。與法律互相矛盾的習(xí)慣之存在，固足以阻礙法律之推行;法律之徹底浸透民眾意識，成為普遍的社會行動規(guī)范，亦須以與法律互相適應(yīng)的習(xí)慣為先鋒?！痹谒痉ú门兄?，法律規(guī)則的適用順序應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于習(xí)慣法，即在法律就某事項設(shè)置具體規(guī)則的情形下，除非立法者允許通過習(xí)慣法來變通該規(guī)則的適用，否則法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)則裁判，不能忽視該具體規(guī)則而直接依據(jù)習(xí)慣法裁判。這不僅是合法性原則的要求，也是分權(quán)原則的具體體現(xiàn)，即在存在具體法律規(guī)則的情形下，法院應(yīng)當(dāng)受該具體法律規(guī)則約束，而不能以適用習(xí)慣法為由變相規(guī)避制定法規(guī)則的適用，否則將構(gòu)成對立法者權(quán)限的侵奪。

其次，現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法并非主要的法律淵源，而只是補(bǔ)充性的法律淵源，其發(fā)揮的是補(bǔ)充成文法的作用，并非替代成文法規(guī)則。因此，在法律已經(jīng)就某事項作出規(guī)定時，即便存在某種習(xí)慣法，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該具體的法律規(guī)則。例如，《婚姻法司法解釋(二)》第10條規(guī)定:“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持......”此處所稱“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的”，表明必須“按照習(xí)俗”來決定婚前給付的禮物哪些屬于彩禮、應(yīng)當(dāng)返還多少以及如何返還等問題，這實際上就是授權(quán)法院可以直接依據(jù)當(dāng)?shù)氐摹傲?xí)俗”作為裁判相關(guān)彩禮返還案件的依據(jù)。但這只是在法律沒有作出規(guī)定的情況下，習(xí)慣法才能起到補(bǔ)充作用。雖然習(xí)慣法也包含一定的行為規(guī)則，而且與法律原則相比更為具體，但無論如何其效力顯然低于具體的法律規(guī)則，確認(rèn)法律規(guī)則效力優(yōu)先有利于維護(hù)法律的權(quán)威和秩序，這也是建設(shè)法治社會的基礎(chǔ)。優(yōu)先適用法律規(guī)則也有利于對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要的限制以維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定。在法律已經(jīng)就某事項作出規(guī)定的情形下，法官不應(yīng)當(dāng)直接援引習(xí)慣裁判，即便相關(guān)的法律規(guī)則屬于任意性規(guī)范，其適用也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于習(xí)慣。

再次，習(xí)慣不得與法律規(guī)則相抵觸，明確具體法律規(guī)則優(yōu)先于習(xí)慣適用，也為法官通過法律規(guī)則對習(xí)慣進(jìn)行審核提供了依據(jù)。

綜上，法官在適用習(xí)慣時，首先應(yīng)當(dāng)窮盡具體的法律規(guī)則，即便是任意性規(guī)范，原則上也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于習(xí)慣法而適用。當(dāng)然，如果法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣裁判，或法律明確規(guī)定在適用時應(yīng)當(dāng)考慮習(xí)慣，則該習(xí)慣法已經(jīng)成為具體法律規(guī)則的組成部分，不再是純粹的習(xí)慣法了。此時，法官可以直接援引該習(xí)慣法做出裁判。需要指出的是，雖然習(xí)慣法的適用順序在法律規(guī)則之后，但習(xí)慣法可以作為解釋法律規(guī)則的依據(jù)。例如，一些交易習(xí)慣已經(jīng)成為慣例，成為商事法的重要內(nèi)容，這對于解釋商事規(guī)則具有重要意義，如在拍賣行業(yè)中，“三聲報價法”是行業(yè)慣例也是交易習(xí)慣，可以直接用于解釋拍賣法的規(guī)則。也就是說，習(xí)慣可以成為法官解釋適用法律規(guī)則的重要依據(jù)。

(二)當(dāng)事人的特別約定和商事交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定

民法規(guī)則可分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。對任意性規(guī)則而言，從尊重當(dāng)事人私法自治角度看，如果當(dāng)事人的約定不同于該任意性規(guī)則，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用當(dāng)事人的約定。就習(xí)慣法的適用而言，如果當(dāng)事人約定按照某種習(xí)慣法確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基于私法自治原則，應(yīng)當(dāng)肯定當(dāng)事人約定的效力，則該習(xí)慣法可以成為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，如果當(dāng)事人約定依據(jù)某種習(xí)慣法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定。

此外，在商事交易中，商事交易習(xí)慣也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于任意法規(guī)則而適用。瑩瑒商事習(xí)慣是當(dāng)事人之間長期從事某種交易所形成的習(xí)慣。按照系列交易理論，如果當(dāng)事人之間多次或重復(fù)進(jìn)行某類交易，由此所形成的習(xí)慣將會使當(dāng)事人產(chǎn)生一種合理的信賴，即相信此次法律行為將會發(fā)生與以往相同的法律效果，因此系列交易所形成的習(xí)慣可以自動納入合同之中，成為彌補(bǔ)合同漏洞的條款。在商事交易中，對當(dāng)事人意思表示的解釋應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣。系列交易理論以該交易具有“規(guī)則性”和“一致性”為基礎(chǔ)。我國《合同法》的相關(guān)規(guī)則也確立了商事交易習(xí)慣優(yōu)先于任意法規(guī)則適用的效力。例如，《合同法》第61條規(guī)定:“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”再如，就買賣合同而言，依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有約定標(biāo)的物的交付期限或者約定不明確，則可以根據(jù)交易習(xí)慣加以確定(《合同法》第139條);如果當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，則可以根據(jù)交易習(xí)慣來確定(《合同法》第141條);如果當(dāng)事人對標(biāo)的物質(zhì)量要求沒有約定或約定不明確，則可以依據(jù)交易習(xí)慣加以確定(《合同法》第154條);在當(dāng)事人對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確時，可以依據(jù)交易習(xí)慣加以確定(《合同法》第156條);如果當(dāng)事人對價款的數(shù)額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或約定不明確，則可以根據(jù)交易習(xí)慣加以確定(《合同法》第159~161條)。由于法律的任意性規(guī)則主要用于彌補(bǔ)當(dāng)事人約定的不足，主要適用于當(dāng)事人就特定事項未作約定或者約定不清晰的情形，而當(dāng)事人在交易時都知道存在特定的商事習(xí)慣，并且在交易時有適用該商事習(xí)慣的意愿，因此應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，肯定商事習(xí)慣具有優(yōu)先于法律任意性規(guī)則適用的效力。對于此項規(guī)則，如果民法總則不便做出規(guī)定，可以考慮將來在民法分則中予以規(guī)定。

(三)將習(xí)慣法作為解釋和適用法律規(guī)則的參考

法官在解釋和適用民法典具體條文的過程中，可以參考某一特定的民事習(xí)慣，賦予民法典特定條文在具體案件中的具體涵義?！胺o解釋不得適用”。法律規(guī)則的解釋需要準(zhǔn)確理解法律規(guī)則、概念、術(shù)語的內(nèi)涵。一些法律規(guī)則所使用的概念、術(shù)語直接來源于習(xí)慣，此時就不應(yīng)當(dāng)按照該術(shù)語的通常文義來理解，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所產(chǎn)生的背景加以理解，這可能需要考慮相關(guān)的習(xí)慣。例如，國際貿(mào)易中的許多貿(mào)易術(shù)語都來源于商事慣例，如果某一交付條件蘊含了風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，在當(dāng)事人選擇該交貨條件時，實際上選擇了風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，發(fā)生爭議時可以依據(jù)貿(mào)易術(shù)語裁判。當(dāng)然，在將習(xí)慣法作為狹義法律解釋的根據(jù)時，其本身不是直接作為一個法律淵源存在的，而只是作為闡釋法律規(guī)范的根據(jù)和輔助手段，是為了幫助法官更好地理解、說明法律文本的含義。例如，在“李金華訴立融典當(dāng)公司典當(dāng)糾紛案”中，當(dāng)事人就絕當(dāng)后當(dāng)戶能否再單方要求贖回當(dāng)物發(fā)生爭議。對此，《典當(dāng)行管理辦法》沒有做出明確規(guī)定，上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，絕當(dāng)后消滅當(dāng)戶基于典當(dāng)合同對當(dāng)物的回贖權(quán)，既不違反法律規(guī)定也符合典當(dāng)行業(yè)的慣例和社會公眾的一般理解。典當(dāng)行業(yè)有自己的一些行業(yè)習(xí)慣，這些行業(yè)習(xí)慣在不違反現(xiàn)有法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)作為處理典當(dāng)糾紛時的參照。再如，關(guān)于家庭共有財產(chǎn)的分割，哪些人屬于家庭成員并可以參與共有財產(chǎn)的分割，哪些財產(chǎn)屬于共有財產(chǎn)并可以分割，以及在實際分割中應(yīng)當(dāng)采用哪些方法，也可以考慮當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗。因此，即便法律沒有規(guī)定將習(xí)慣規(guī)定為法律淵源，習(xí)慣仍然可以作為解釋法律規(guī)則的參考因素。

“問渠哪得清如許，為有源頭活水來?！绷?xí)慣就是民法規(guī)則的一脈源頭活水、一根法律規(guī)則與社會生活之間的紐帶。一部科學(xué)的、符合現(xiàn)實需要的、面向未來的民法典，也應(yīng)當(dāng)是一部忠于歷史傳統(tǒng)、尊重民間習(xí)慣的法典。只有從習(xí)慣中汲取營養(yǎng)，以習(xí)慣作為法律淵源，民法典才能深深植根于社會生活之中，保持其旺盛的生命力和開放性。