近年來， 隨著房地產業(yè)的快速發(fā)展， 建設工程施工合同糾紛案件日漸增多， 其數量在安徽省省、市兩級法院受理的各類房地產案件中占居首位， 高達70%以上。雖然最高人民法院2004年頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋）和2002年出臺的《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見（以下簡稱《意見》）對此類案件適用法律問題作出了一些規(guī)定， 城市房地產管理法也作了修改，但是，面對審判實踐中出現的一些新情況、新問題，上述法律和司法解釋的規(guī)定仍然不能完全適應社會現實和審判實際的需要， 建設工程施工合同糾紛案件法律適用中的疑難問題逐步凸顯。
一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定
建設工程施工合同糾紛案件當事人可能會涉及到發(fā)包人、承包人、分包人、轉包人、實際施工人、掛靠施工人、被掛靠單位等多個主體。在個案中，應當根據案件的具體情況，依據民事訴訟法及最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）、合同法、《解釋》以及《意見》的相關規(guī)定， 確定上述主體的訴訟地位。在審判實踐中， 較為常見又難以把握的有以下幾種情況：
1、因轉包、分包合同（包括違法分包合同）發(fā)生糾紛，實際施工人只起訴承包人索要工程款的，根據合同的相對性原理，應予準許，原則上不將發(fā)包人列為案件當事人。但承包人要求追加發(fā)包人為第三人并對其主張權利，而發(fā)包人對承包人又負有義務的， 根據民事訴訟法第五十六條第二款的規(guī)定，可以將發(fā)包人列為第三人( 為了查明案件事實需要， 人民法院也可以追加發(fā)包人為第三人。當然， 在實際施工人與轉包人或非法分包人簽訂的合同無效的情況下，合同的相對性弱化了， 加之實際施工人又是建設工程施工合同的實際履行人，因此， 實際施工人依據《解釋》第26 條第2款的規(guī)定直接以發(fā)包人為被告主張權利的， 應予準許。
2、承包人經發(fā)包人同意將工程轉包的，屬于合同轉讓即合同權利義務的概括轉移。合同一經轉讓#轉包，承包人即退出承包合同關系，受讓人#實際施工人?取得原合同當事人的法律地位，其起訴索要工程款，應當直接起訴發(fā)包人；與此相對應，發(fā)包人因工程質量問題應直接起訴實際施工人。
3、轉包、分包(包括違法分包)工程因工程質量引起的糾紛，如發(fā)包人只起訴承包人或者發(fā)包人只起訴實際施工人的，根據建筑法第五十條和《解釋》第25條的規(guī)定，可依當事人的申請，將實際施工人或者承包人追加為共同被告。
4、施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)并以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，掛靠施工人或者被掛靠單位起訴發(fā)包人的，根據民事訴訟法第五十六條第二款的規(guī)定， 發(fā)包人可申請追加被掛靠單位或者掛靠施工人為第三人。發(fā)包人起訴掛靠施工人或者被掛靠單位的，根據《民訴法意見》第43條的規(guī)定，可依當事人申請，追加被掛靠單位或掛靠施工人為共同被告。
5、多個承包人聯合共同承包的，因其均為承包合同的一方當事人，發(fā)包人提起訴訟的，根據建筑法第二十七條和招標投標法第三十一條的規(guī)定，承包各方應作為共同被告。
6、工程項目經理部一般系企業(yè)法人為完成特定工程建設項目而設立的臨時機構，其財產與所屬企業(yè)法人具有不可分割性，本身不具有獨立財產，不屬于民事訴訟法第四十九條規(guī)定的合法成立、有一定的組織機構和財產、不具備法人資格的“其他組織”，故不是適格的訴訟主體，應以設立該項目經理部的法人為訴訟主體。
二、建設工程施工合同效力的認定
建設工程直接關系人民群眾的生命和財產安全，因而國家出臺了多部法律法規(guī)以規(guī)范建筑市場，其中許多規(guī)范屬于強行性規(guī)范。但并非所有的強行性規(guī)范都是認定合同效力的依據， 應當將強行性規(guī)范區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范， 只有違反了效力性規(guī)范的合同才應認定為無效合同。審判實踐中，要特別注意審查認定以下幾類建設工程施工合同的效力。
存在掛靠關系的合同。
掛靠經營是當前建筑市場比較普遍的一種經營方式，是我國建筑市場不規(guī)范操作的突出表現。掛靠主要是指無相應資質的單位或個人，為了規(guī)避法律禁止性規(guī)定，以各種形式借用有相應建筑資質的建筑企業(yè)法人的名義，從事工程建設的行為。存在掛靠關系的施工人所簽訂的建設工程施工合同，因違反了建筑法第二十六條的禁止性規(guī)定，應屬無效合同。審判實踐中一般要從以下四個方面來認定存在掛靠關系：一是掛靠者沒有從事建筑活動主體資格或者不具備與建設項目要求相適應的資質等級；二是被掛靠者是為了收取一定數額的管理費，掛靠者是為了參與建筑市場利潤分配，謀求高額利潤；三是掛靠者通常以被掛靠者的分支機構、某某施工隊或者項目經理部等形式對外開展活動；四是掛靠者自籌資金，自行組織施工， 自主經營、自負盈虧，被掛靠者不參與工程施工、管理，只收取管理費，不承擔技術、質量、經濟責任。正確認定掛靠關系，要特別注意區(qū)分掛靠關系與建筑企業(yè)的內部承包關系。區(qū)分的標準，可參照建設部《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第4條的規(guī)定，從三個方面進行審查判斷， 即：（1）該單位或個人的資產與建筑企業(yè)資產之間有無產權聯系。（2）有無統(tǒng)一的財務管理， 有無以承包等名義搞變相的獨立核算。（3）有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調動、聘用手續(xù)。如兩者之間有產權聯系、有統(tǒng)一的財務管理、有嚴格而規(guī)范的人事任免和調動或聘用手續(xù)就可以認定為內部承包關系， 而不認定為掛靠關系。反之， 則為掛靠關系。需要指出的是，由于法律對何謂掛靠關系并未明確規(guī)定，審判實踐中其表現形式亦五花八門，要作出準確認定比較困難。同時鑒于《解釋》確立了實際施工人的訴訟主體地位，且工程款的計算也是參照合同的約定，在工程質量合格的前提下，其處理結果與有效合同基本相同，是否對掛靠關系作出認定， 往往對案件處理結果影響不大。因此，筆者認為，在案件審理中，在當事人不主張且證據材料不充分的情況下，可不予認定為掛靠關系。
非法轉包和違法分包的合同。
轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的工程建設任務全部轉讓給第三人建設。轉包分為整體轉包和肢解分包兩種形式，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人，均是建筑法第二十八條明令禁止的非法轉包行為。審判實踐中正確認定非法轉包行為，要注意區(qū)分非法轉包與合同轉讓的區(qū)別。合同轉讓是指當事人一方將合同的權利或義務全部或部分轉讓給第三人，包括合同權利的讓與、合同債務的承擔和合同權利義務的概括轉移三種類型。合同轉讓與非法轉包之間的區(qū)別主要體現在以下兩個方面：一是主體不同。合同轉讓后，主體已發(fā)生了變化，原合同的一方當事人已退出了合同關系，取而代之的是承受原合同權利義務的第三人。在轉包的情況下， 原合同的主體并未發(fā)生變化，只是一方當事人就合同約定的內容又與合同外的第三人簽訂新的合同；二是所產生的法律后果不一樣。在合同轉讓的情況下，原合同因新合同的成立和生效而歸于終止。而在轉包情況下，原合同不受轉包合同的影響， 當事人之間實際上形成了兩個合同關系。另外,合同轉讓須經發(fā)包人同意， 而轉包通常情況下發(fā)包人不知情。分包是指已經與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人完成。對于分包，法律并不完全予以禁止。認定是否構成違法分包，可以參照建設部《關于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定》中“禁止工程轉包和違法分包”部分的規(guī)定% 凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，違反下列四項中的任何一項要求的，均屬于違法分包：（1）承包人可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。（2）分包單位應當具備相應的資質條件。（3）除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可。（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。對于非法轉包和違法分包， 由于承包人自身不參與工程建設，完全是靠倒賣工程從中謀利，有的工程幾經倒手，層層盤剝，約定由實際施工人取得的承包費已相當低，工程質量根本無法保證，嚴重影響我國建筑市場的健康發(fā)展，因此應一律認定合同無效。對通過非法轉包或違法分包所獲取的非法所得，要按照民法通則和解釋的規(guī)定進行收繳。
建筑勞務分包合同。
《解釋》第7條規(guī)定：具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！睋耍邪藳]有承攬建設工程的資質，但具有勞務分包資質的，應認定涉案建筑勞務分包合同有效。當然，如果建筑勞務分包人不具備履行合同義務所要求的勞務資質等級，也應認定該建筑勞務分包合同無效，因為建筑勞務是一項專業(yè)技術性比較強的工作，且涉及人民群眾的生命財產安全，關系國計民生，國家法律對建筑勞務分包與建設工程承包一樣，從資質等級上作出了嚴格規(guī)定， 對不具備相應資質等級的企業(yè)和個人， 不允許從事建筑勞務分包業(yè)務。審判實踐中認定建筑勞務分包合同效力的難點是如何正確鑒別涉案合同是建設工程施工分包合同還是建筑勞務分包合同。對此，筆者認為，可以參照建設部《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》的有關規(guī)定，從以下兩個方面進行分析判斷：1、承包項目的范圍。《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》將勞務分包的項目分為木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、飯金、架線等13種，且均有相應資質等級要求。建筑勞務分包企業(yè)往往只具備其中一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務也只是整個工程的一道或幾道工序， 而不是工程的整套工序。2、承包的內容。如果合同約定的是包工包料，則一般應當認定為建設工程施工分包合同，因為建筑勞務分包合同主要內容是提供勞務并獲取勞動報酬。當然，如果當事人在合同中約定代購或在合同履行過程中實際代購少量施工材料，也不影響認定為建筑勞務分包合同。
三、建設工程價款的確定
招投標工程價款的確定。一是“ 陰陽合同” 或“ 黑白合同” 的價款確定。所謂“ 陰陽合同” 或“黑白合同”，是指發(fā)包人與承包人之間就同一建設工程簽訂了兩份以上不同版本的合同，其中有一份是經過備案的中標合同，另一份或幾份在內容上與中標合同不一致?！督忉尅返?span lang="EN-US">21條規(guī)定：“ 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的， 應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。” 在審判實踐中難以把握的問題是：如何判斷另行訂立的合同與備案的中標合同構成“ 實質性內容不一致” 。上述司法解釋的規(guī)定，是依據招標投標法第四十六條的規(guī)定作出的，該條的立法目的并不在于限制當事人在合同履行過程中根據實際情況協商一致補充、調整原合同條款的權利，而是旨在規(guī)范招投標活動，禁止招投標當事人串通投標、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為。所以，并非只要當事人另行訂立的合同與備案中標合同關于工程價款、工程質量和工期的約定有不一致的情況，就屬于實質性內容不一致。認定實質性內容不一致，可以從另行簽訂合同的時間、另行簽訂的合同是否對備案合同的主要權利義務作了重大變更、變更的目的是否屬串通投標損害其他投標人的利益等方面進行綜合審查判斷。如果備案中標合同與另行簽訂的合同僅在工程價款的約定上不一致，而關于工程范圍、質量、工期的約定沒有實質性區(qū)別的，則應當認定另行簽訂的合同與備案中標合同實質性內容不一致，并以備案中標合同的約定進行工程價款結算。如果備案中標合同與另行簽訂的合同不僅在價款上約定不一致，且在工程范圍、工程質量、工期等方面也發(fā)生了變更的，同時該變更與工程價款的變化基本對等，當事人實際履行的也是變更后的合同， 則不屬于《解釋》所規(guī)定的“ 另行簽訂的合同與備案中標合同實質性內容不一致” 的情形，在這種情況下，應按另行簽訂的合同約定結算工程價款。如果另行簽訂的合同主要是對中標合同施工內容的補充、增加，對補充、增加部分的工程價款可參照備案中標合同關于價款的約定計算工程價款；難以參照備案中標合同約定計算工程價款的，按雙方另行簽訂的合同約定計算變更部分的工程價款。
二是關于施工方承諾價款優(yōu)惠的處理。一般來說，當事人另行簽訂的合同， 無論價款高于或低于備案中標合同的價格，都有悖招投標活動公開、公平、公正的原則，損害了其他競標人的正當權益，故不應作為結算工程價款的依據。對于在競標前競標人就承諾價款優(yōu)惠的，應屬于串標行為，該承諾無效，對承諾優(yōu)惠的價款應予以收繳。但如果是在備案中標合同簽訂的同時或簽訂后承包人承諾給予不超過該工程利潤范圍的優(yōu)惠，這種情況下，沒有影響其他競標人的公平競爭，可認定承諾有效。
三是招投標合同履行過程中因工程設計、工程量等變更而發(fā)生的經濟簽證的價款確定。經濟簽證對變更部分價款約定明確的，應按照經濟簽證的約定結算價款(約定不明的，可以參照合同約定計算或通過鑒定來確定工程價款。
四是備案合同價款與中標合同價款不一致時如何認定工程價款。當事人往往出于一定的利益目的，在簽訂中標合同后，又簽訂一份與中標合同價款不一致的合同， 并通過不規(guī)范的手段，使該合同得到了備案，這樣就出現了備案合同價款與中標合同價款不一致的情況。筆者認為， 如該工程屬必須招投標的工程， 則應以中標合同的約定作為工程價款的結算依據。如不屬必須招投標的工程，當事人能舉證證明哪一份合同是雙方的真實意思表示或實際履行的合同，則以該份合同約定作為確定工程價款的依據。如當事人不能證明哪一份合同是雙方的真實意思表示或實際履行的合同，為了維護招投標活動的嚴肅性，則應以中標合同關于價款的約定作為工程價款結算的依據。
五是名為招投標合同實為議定合同的建設工程價款的確定。實踐中，出現這種合同主要是因為建筑行業(yè)主管部門從其自身管理出發(fā)，對屬于招標投標法第三條規(guī)定之外的工程，要求建設單位進行招投標，否則不予發(fā)放施工許可證。為應付行業(yè)管理，建設單位往往進行形式上的招投標，實際上與特定的施工單位私下簽訂施工合同。為逃避或減少規(guī)費，其向有關部門備案的合同上的價款一般偏低， 該合同是為備案而訂立的假合同，而非要實際履行的合同。對這類合同一般不適用《解釋》第21條的規(guī)定，而應以雙方實際履行的施工合同結算工程價款，否則會造成利益失衡，承包人不公平。當然，承包人對備案合同非實際履行的事實負有舉證責任，否則，應以備案合同的約定作為確定工程價款的依據。
建筑材料差價的調整。
建設工程施工合同的履行一般都需要一個相對較長的時間，在合同履行過程中往往會遇到建筑材料價格大幅上漲的情況。在此情況下，如合同約定的是固定價或材料包干價， 則應當考慮適用情勢變更原則，賦予承包人變更合同、請求相應增加工程價款的權利， 以平衡當事人之間的利益，體現公平原則。對此， 《意見》第27條明確規(guī)定：“ 建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的， 如合同有效，工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇， 漲價部分應由承包人承擔?！痹趯徟袑嵺`中準確理解和適用此條規(guī)定，需要注意以下三點：1、調整建材差價只能就超出市場風險范疇部分差價進行調整。2、如施工地的建設行政主管部門或行業(yè)協會對于處理建材漲價問題有指導性意見的， 可參照該具體意見處理。3、因承包人過錯導致工期延誤，對工期延誤期間的建材差價部分工程款由承包人承擔( 因發(fā)包人過錯導致工期延誤，對工期延誤期間的建材差價部分工程款由發(fā)包人承擔。
關于合同約定第三方獲取一定工程價款的處理。
承包人、發(fā)包人及第三方在建設工程施工合同中約定第三方取得一定比例工程款，對這種約定如何認定和處理？筆者認為，對這種約定要結合合同的其他內容和履行情況進行審查。如合同約定了第三方須履行一定的義務，該第三人確為承包人履行合同提供了協助或勞務等，根據權利義務對等的原則，應認定該約定有效。即使發(fā)承包之間的建設工程施工合同被認定無效，也要參照《解釋》關于無效合同工程價款結算的規(guī)定來處理，即按約定支付給第三方。如該第三方并未為承包人履行合同提供勞務、協助等，即未履行任何義務，實際上是借介紹工程而收取一定的中介費，則應認定第三方取得部分工程價款為其非法所得，故而依據民法通則的有關規(guī)定予以收繳。
關于非法轉包、違法分包、掛靠合同工程價款的結算。
一是實際施工人與非法轉包人或違法分包人明確約定以非法轉包人或違法分包人與發(fā)包人之間結算價款作為雙方結算依據，而在非法轉包人或違法分包人與發(fā)包人之間結算后，實際施工人往往要求不以非法轉包人或違法分包人與發(fā)包人之間的結算價款為依據，要據實對工程價款進行鑒定。筆者認為，在這種情況下，除非實際施工人能舉證證明非法轉包人或違法分包人與發(fā)包人之間的結算結果明顯損害了其合法權益( 則可根據實際施工人的申請，依據非法轉包人或違法分包人與發(fā)包人之間的合同及相關簽證對工程價款進行鑒定，并將鑒定結論作為實際施工人與非法轉包人或違法分包人之間的結算依據。否則一般應尊重當事人之間的約定。二是被掛靠單位未經掛靠施工人同意，擅自與發(fā)包人進行了工程價款結算，掛靠施工人對此不予認可， 起訴要求被掛靠單位承擔責任的，如何處理？ 筆者認為，如掛靠施工人與被掛靠單位對雙方之間的結算有具體約定的， 按照雙方約定處理( 如無具體約定，掛靠施工人能舉證證明被掛靠單位與發(fā)包人之間的結算明顯損害其合法權益的，應對工程造價依據合同進行鑒定，并依據鑒定結論判令被掛靠單位承擔相應的責任。三是非法轉包、違法分包及掛靠合同約定，以非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位與發(fā)包人結算作為非法轉包人、違法分包人與實際施工人之間及被掛靠單位與掛靠施工人之間結算前提的，而非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位怠于結算致使施工人不能及時獲得工程款的， 如何處理？ 筆者認為，實際施工人、掛靠施工人依據《解釋》的規(guī)定，可直接起訴發(fā)包人或非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內承擔責任( 實際施工人、掛靠施工人也可將發(fā)包人與非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位作為共同被告進行起訴，當事人之間依據不同的合同關系承擔相應的法律責任。
此外，還需指出的是，在建設工程施工合同無效的情況下，工程經竣工驗收合格交付發(fā)包人使用的，承包人因負有工程質量瑕疵擔保責任，故其仍應承擔合同約定的工程保修義務和責任。同時，在此情況下發(fā)包人也仍然享有參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的權利。
四、違約責任的認定
建設工程施工合同履行過程中的違約行為主要是：發(fā)包人遲延付款、遲延驗收和結算等；承包人遲延完工、遲延交付、其施工的工程質量不合格等。發(fā)承包雙方的違約行為往往相互交錯，互為抗辯。對此，在案件審理中，要分別作出認定和處理。當前，在違約責任的認定和處理方面，需要注意把握好以下兩個問題。
工期延誤違約責任的認定。
如工程未能在合同約定的期限內竣工，發(fā)包方會要求承包方承擔工期違約責任，承包方會要求發(fā)包方賠償其停工、窩工損失。審判實踐中遇到的主要問題是：承包方因發(fā)包方在施工過程中未按合同約定支付工程進度款或提供原材料、設備、場地、技術資料而主張工期順延權，即其針對發(fā)包方的先履行抗辯權能否得到支持？ 依照合同法第二百八十三條的規(guī)定， 發(fā)包人在施工過程中未按合同約定支付工程進度款或提供原材料、設備、場地、技術資料等，承包人可以順延工期， 即享有工期順延權。但是，當事人常常在合同中就上述情況約定了承包燃撇方應當辦理工期順延簽證。如果在實際履行中承包方沒有辦理工期順延簽證， 如何認定和處理？ 筆者認為：1、發(fā)包方未按合同約定支付工程進度款，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證，發(fā)生糾紛后承包方主張工期順延權的，不能簡單地據此認定承包方喪失了工期順延權。這里主要是考慮到目前建筑市場發(fā)包方處于強勢，承包方往往在施工過程中很難辦到工期順延的簽證。在這種情況下， 如果承包方能夠舉證證明其在辦理簽證的期限內向發(fā)包方提出了順延工期的要求，或者其能舉證證明發(fā)包方遲延支付工程款情節(jié)較為嚴重而影響了施工進度的，那么對其工期順延權主張應予以支持。如果承包方不能舉證證明其提出過工期順延的要求，且發(fā)包人遲延支付工程款情節(jié)較輕，并不必然導致工程進度延誤的，則不認定承包方享有工期順延權。此外，因發(fā)包方遲延支付工程進度款而認定承包方享有工期順延權的，一般工期順延的期限應當順延至發(fā)包方付清進度款之日止。2、發(fā)包方未按合同約定提供原材料、設備、場地、技術資料，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證， 承包方在訴訟中主張工期順延權的， 一般應予支持。因為發(fā)包方未按合同約定提供施工所用原材料、設備、場地、技術資料， 承包方就無法進行施工，必然導致工期延誤。該困難屬承包方無力克服之困難， 此情況下如不支持承包方的工期順延權請求， 既不符合客觀情況，也有違公平。
約定違約金數額過高的調整。
合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“ 約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！?由于在建設工程施工合同糾紛中當事人違約行為的具體情況很復雜，因此， 判斷當事人在建設工程施工合同中約定的違約金是否過高，不可能有一個統(tǒng)一而具體的客觀標準。在審判實踐中，可以根據以下幾個方面的因素進行綜合審查判定：1、違約金數額與當事人的實際損失之間的比例。2、違約金數額與合同總價款、當事人未履行價款之間的比例。3、當事人違約的原因及過錯大小。4、違約金數額與違約方所獲得的合同利潤之間的比例。5、違約的時間長短。鑒于建設工程施工合同的標的物金額一般較大， 現階段建筑行業(yè)的利潤率較低等實際情況，筆者認為， 在無法確定非違約方當事人實際損失的情況下，如果合同約定的違約金超過了合同價款的10%，則可以確定該違約金過高，并予以適當調整。
五、工程價款優(yōu)先受償權的保護
合同法第二百八十六條對工程價款優(yōu)先受償權作了原則規(guī)定，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》對優(yōu)先受償權的效力、限制、范圍及期限作了較為具體的規(guī)定， 但在審理建設工程施工合同糾紛中，為充分保護承包人的工程價款優(yōu)先受償權， 還需要進一步明確以下幾個問題。
第一，優(yōu)先受償權的行使范圍包括裝飾裝修工程，但不包括工程勘察和設計。根據國務院《建設工程質量管理條例》、 《建設工程安全生產管理條例》的規(guī)定， 建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。最高人民法院給福建省高級人民法院《關于裝飾裝修工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權的復函》也指出，裝飾裝修工程屬于建設工程，可以適用合同法第二百八十六條關于優(yōu)先受償權的規(guī)定，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有人或者承包人與該建筑物的所有人之間沒有合同關系的除外。由于勘察、設計合同承包人的工作并未直接物化到建設工程之中，根據合同法第二百八十六條的立法目的，勘察、設計合同的承包人不應享有工程價款優(yōu)先權。
第二，優(yōu)先受償權的行使不以建設工程是否竣工為限。工程價款優(yōu)先受償權是以發(fā)包人欠付工程款為前提的，所以即使工程未竣工，只要發(fā)包人有欠付工程款的事實，承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張工程價款優(yōu)先受償權。這樣理解，有利于保護農民工的利益，也符合立法原意。但是如果承包人因其自身原因導致施工質量不合格或工程進度未按約完成的， 就無權要求發(fā)包人支付工程款， 相應地其也不能行使工程價款的優(yōu)先受償權。
第三， 優(yōu)先受償權的行使不受合同效力的影響。建設工程施工合同無效， 但工程質量合格的，承包人可以依據《解釋》第2條的規(guī)定主張工程款，故其當然享有工程價款優(yōu)先受償權。
第四，分包人或實際施工人有條件地享有優(yōu)先受償權?！督忉尅返?span lang="EN-US">26條第2款規(guī)定了分包人和實際施工人可以在發(fā)包人欠付工程款范圍內向發(fā)包人請求支付工程款。由此可以推斷出，只要分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或轉包人不主張或怠于主張工程價款優(yōu)先受償權的情況下，應允許分包人或實際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權。
第五，工程款債權轉讓后，受讓人也應享有優(yōu)先受償權。建設工程承包人轉讓其在施工中形成的債權，受讓人基于債權的轉讓而取得工程款債權，因而其應當享有該工程款的優(yōu)先受償權。
聯系客服
