郭明瑞 煙臺大學(xué) 教授
上傳時間:2010-7-23
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中小關(guān)鍵詞: 農(nóng)村土地所有權(quán) 建設(shè)用地使用權(quán) 土地承包經(jīng)營權(quán) 宅基地使用權(quán) 流通性
內(nèi)容提要: 農(nóng)村土地歸農(nóng)民成員集體所有，土地所有權(quán)人有權(quán)決定土地所有權(quán)的行使方式和得到所有權(quán)權(quán)益。土地承包經(jīng)營權(quán)具有流通性，通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)也應(yīng)可以入股、抵押。宅基地使用權(quán)作為一項用益物權(quán)也應(yīng)具有流通性，農(nóng)民住房可以轉(zhuǎn)讓也可以抵押，宅基地使用權(quán)可以隨同農(nóng)民住房流通。
農(nóng)村土地權(quán)利是農(nóng)民對農(nóng)村土地享有的權(quán)利。正確認識和界定農(nóng)村土地權(quán)利的性質(zhì)，是保護農(nóng)民土地權(quán)益的前提和基礎(chǔ)。
一、關(guān)于農(nóng)村土地所有權(quán)的性質(zhì)和權(quán)利行使
(一)關(guān)于農(nóng)村土地所有權(quán)的性質(zhì)
農(nóng)村土地所有權(quán)為何種性質(zhì)？在《物權(quán)法》通過前，對此曾有不同的觀點。如何構(gòu)建農(nóng)村土地所有權(quán)也就成為學(xué)界爭論的問題。有的認為，我國農(nóng)村土地所有權(quán)存在主體虛位，有的甚至認為應(yīng)將土地所有權(quán)確認為農(nóng)民個人所有，以解決農(nóng)村土地“無主”現(xiàn)象。筆者不贊同這種觀點。這不僅是因為我國《憲法》中規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”，更重要的是因為我國農(nóng)村土地權(quán)屬變動的歷史原因，使我們無法或者說不能確認現(xiàn)有土地應(yīng)歸哪一具體的個人所有，否則，不僅會造成今后的土地利用問題，而且會造成極大的社會動蕩。筆者認為，非屬國家所有的土地應(yīng)當(dāng)歸村落居民集體所有?！段餀?quán)法》第59條第1款規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。”這一規(guī)定明確了集體所有的土地歸本集體的成員集體所有。但對此仍有不同的理解和主張。有的認為，成員集體所有應(yīng)為集體成員共有；有的認為應(yīng)為總有。筆者不同意成員共有的觀點。這種集體成員集體共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成員按一定的份額享有，也并非每一成員退出時可以要求分出自己的應(yīng)得份額，因此，這種所有的性質(zhì)應(yīng)為“總有”或者稱為“合有”。有學(xué)者認為，“合有，也稱為公共共有或者共同共有，是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關(guān)系的存在共有一物，他們不分份額平等地享有權(quán)利，對共有物之處分以全體共有人的同意決定。”“總有，是指多數(shù)人所結(jié)合之一種共同體，亦即所謂實在的綜合人之有。”
[1]盡管境外也多有學(xué)者將共同共有定義為合有，但我國法上是將共有區(qū)分為按份共有與共同共有的，也就是將共同共有作為共有的一種形式，而不是將共有僅限于分別共有或按份共有，因此，與其將“合有”作共同共有解釋，不如將其作與“總有”含義相同的解釋。也正因為如此，農(nóng)民成員集體所有屬于合有即總有。合有與共有的根本區(qū)別在于合有人構(gòu)成一個團體，每個成員不能要求對合有的財產(chǎn)分割，只是在享有所有權(quán)人的權(quán)益上應(yīng)與共同共有相同，即每個人都可享有所有的財產(chǎn)的收益。“共有人不僅可以直接占有共有財產(chǎn)，而且有權(quán)請求分割共有財產(chǎn)。集體財產(chǎn)盡管為其成員所有，但其屬于集體所有，集體財產(chǎn)與其成員是可以分離的，尤其是任何成員都無權(quán)請求分割集體財產(chǎn)。”
[2]農(nóng)村土地由農(nóng)村集體成員集體所有，明確了農(nóng)村土地所有權(quán)主體為成員集體，即由集體的全體成員共同享有所有權(quán)，這并不會導(dǎo)致所有權(quán)主體的虛位。如果說現(xiàn)實中存在農(nóng)村集體成員得不到土地所有權(quán)權(quán)益的現(xiàn)象，不是由于集體的土地歸成員集體所有造成的，而是因其他制度或者說是因為對農(nóng)村集體所有權(quán)保護不力和經(jīng)濟民主制度不健全造成的。正因為集體成員集體所有是不同于“共有”的由成員集體共同享有所有權(quán)，因此，《物權(quán)法》第59條第2款規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依法定程序經(jīng)本集體成員決定的事項，第60條規(guī)定了集體所有的土地所有權(quán)的行使主體。既然農(nóng)村土地歸農(nóng)村集體成員集體所有，成員集體享有集體土地的所有權(quán)，所有權(quán)人的權(quán)益就應(yīng)由所有權(quán)人享有，而不應(yīng)由其他人享有。這是由所有權(quán)人性質(zhì)所決定的。如果所有權(quán)人不能享有所有權(quán)權(quán)益，那么這種“所有權(quán)”也就不是真正的所有權(quán)?！段餀?quán)法》確認了農(nóng)民成員集體對其土地的所有權(quán)，也就明示農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)益歸該集體成員集體享有。因此，我們在任何制度的設(shè)計上，都應(yīng)保障農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)益真正歸集體的成員享有，應(yīng)將農(nóng)民土地所有權(quán)的各項權(quán)能還給農(nóng)民，而不是限制其取得所有權(quán)利益。這應(yīng)當(dāng)是保障農(nóng)民土地權(quán)益的根本出發(fā)點，也是真正解決“三農(nóng)”問題的重要出路。當(dāng)然，現(xiàn)代社會，隨著所有權(quán)的社會化，任何所有權(quán)也都會受到一定限制，農(nóng)民集體土地所有權(quán)也不例外。但是這種限制是以維護社會公共利益和他人的合法權(quán)益為前提的，而不能以剝奪所有權(quán)人應(yīng)享有的權(quán)益為代價。我國《物權(quán)法》第42、43、44條等是對農(nóng)民集體土地所有權(quán)限制的規(guī)定，這些限制也足以實現(xiàn)農(nóng)民集體土地所有權(quán)的社會性。
(二)關(guān)于農(nóng)村土地所有權(quán)的行使
農(nóng)民集體土地所有權(quán)是由集體成員集體享有的，但在所有權(quán)行使中也須維護集體成員的利益，對于一些重大事項應(yīng)由集體成員集體決定?！段餀?quán)法》第59條第2款規(guī)定在權(quán)利行使上應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體成員依照法定程序決定。這體現(xiàn)了農(nóng)民集體土地所有權(quán)行使上的特點。在農(nóng)村土地所有權(quán)行使上，有以下三個問題需要解決。
第一，農(nóng)村土地如何經(jīng)營？《物權(quán)法》第124條第2款規(guī)定:“農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。”這一規(guī)定是強制性的還是任意性的規(guī)定？有的認為，是強制性的，按照這一規(guī)定，凡農(nóng)業(yè)用地，都須實行承包經(jīng)營。有的認為，不是強制性的，而僅是強調(diào)依法實行承包經(jīng)營，不是私有化。筆者贊同后一種觀點?！段餀?quán)法》第124條更重要的是強調(diào)實行承包經(jīng)營不會改變農(nóng)村土地集體所有的性質(zhì)，而不是強調(diào)農(nóng)村土地都要實行承包經(jīng)營。農(nóng)村土地實行承包責(zé)任制，是國家在農(nóng)村的重要政策。但只是一項指導(dǎo)性的政策，不能也不應(yīng)是強制性的。法律規(guī)定實行承包經(jīng)營時承包人的權(quán)利是為了保護承包人的利益，維護土地承包經(jīng)營制度，但不是要求農(nóng)村土地的所有權(quán)人對土地都必須實行土地承包經(jīng)營制度。因為對于農(nóng)業(yè)用地實行承包經(jīng)營是在集體所有的土地上設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)這種用益物權(quán)，屬于所有權(quán)行使的一種方式。如何經(jīng)營土地，這是土地所有權(quán)人的權(quán)利，應(yīng)由所有權(quán)人根據(jù)自己的利益和需要自行決定。在其所有的土地上是否設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)還是以其他方式行使所有權(quán)，都應(yīng)由所有權(quán)人即成員集體決定，而不應(yīng)由法律強制規(guī)定。
第二，農(nóng)村土地所有權(quán)可否轉(zhuǎn)讓？通說認為，農(nóng)村土地所有權(quán)不能流通，不可轉(zhuǎn)讓。但這并無法律上的合理根據(jù)。農(nóng)民集體土地所有權(quán)的性質(zhì)為集體所有，而集體所有權(quán)的主體又不具有唯一性，因此，農(nóng)村土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具有可讓與性。從法理上說，凡是禁止流通的財產(chǎn)，須由法律明確規(guī)定，凡法律未明確禁止流通的財產(chǎn)就具有流通性。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，法律并沒有明文規(guī)定農(nóng)民集體土地所有權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定:“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。”這里的“依法改變土地權(quán)屬”并沒有僅限定為集體所有改變?yōu)閲校瑧?yīng)包括某一集體所有的土地改變?yōu)闅w另一集體所有。如果不承認農(nóng)村土地的流通性，農(nóng)村土地資源的財產(chǎn)性就得不到體現(xiàn)，無法通過市場機制得到優(yōu)化配置，而現(xiàn)實中也存在農(nóng)村土地流通現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)承認農(nóng)村土地所有權(quán)的可讓與性。當(dāng)然，為維護土地集體所有制，對于農(nóng)民集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)限定為受讓人只能是農(nóng)民集體經(jīng)濟組織，其他人不能取得農(nóng)民集體土地所有權(quán)。
第三，在農(nóng)村土地上可否設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)？這里所說的主要是指用于住宅等建設(shè)的建設(shè)用地使用權(quán)，而不包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的建設(shè)用地使用權(quán)，因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)，法律已有規(guī)定。對此，通行的觀點是持否定說，認為建設(shè)用地使用權(quán)只能在國家土地上設(shè)立，而不能在集體土地上設(shè)立。但這種觀點在《物權(quán)法》施行后，需要重新審視?！段餀?quán)法》第42條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收農(nóng)村集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。這一規(guī)定既是對所有權(quán)的限制，也意味著今后非“為了公共利益的需要”，國家不能再將農(nóng)村集體所有的土地征收，而后將土地使用權(quán)出讓給需要土地的使用人。然而，非為公共利益的需要用地(例如，住宅建設(shè)和其他商業(yè)性用地)，不會因《物權(quán)法》的實施而終止。隨著城市化的發(fā)展，建設(shè)用地的需求在不斷增加，而不是減少。那么，今后是否會發(fā)生非因公共利益的需要而使用集體所有的土地呢？
這里首先有一個界定城市范圍問題。有種觀點認為，我國法律規(guī)定，城市的土地歸國家所有，只要成為城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的土地就當(dāng)然歸國家所有，因此，在城市建設(shè)中無論是商業(yè)性用地還是其他用地，都只能在國有土地上設(shè)立而不能在集體土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。這種觀點值得商榷?！段餀?quán)法》第47條規(guī)定，“城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有。”《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，“下列土地屬于全民所有即國家所有: (1)城市市區(qū)的土地； (2)農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法被沒收、征收、征購為國有的土地；(3)國家依法征用的土地； (4)依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地； (5)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地； (6)因國家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。”依照上述規(guī)定，只要劃為城市市區(qū)，土地就歸國家所有，在城市建設(shè)中不會發(fā)生需要利用集體土地的情形。但該條例的規(guī)定未必妥當(dāng)，特別是第(5)項顯然仍是建立在維持城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上的。隨著戶籍制度的改革，不再區(qū)分農(nóng)村戶口與城鎮(zhèn)戶口，而僅僅因為城市的擴張，就將原屬于集體所有的土地當(dāng)然地轉(zhuǎn)為國有土地，這種對集體所有權(quán)的剝奪并沒有充分必要的理由。因此，某一土地是否歸農(nóng)民集體所有至少應(yīng)依《物權(quán)法》實施之日的確權(quán)為準。如果說在《物權(quán)法》生效前形成的“城中村”的集體土地已經(jīng)為國家所有；在此以后形成的“城中村”集體所有的土地不能當(dāng)然地就轉(zhuǎn)為國有，否則農(nóng)民成員集體所有權(quán)人的權(quán)益保護也就成為空話。
農(nóng)民集體所有的土地不因城市規(guī)模的擴張而成為國有土地，在城市建設(shè)中如非因公共利益而需用農(nóng)村集體所有的土地進行建設(shè)時，用地人如何取得土地使用權(quán)呢？《物權(quán)法》第151條規(guī)定，“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”現(xiàn)行《土地管理法》第20條規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃占有土地的，要按照規(guī)定辦理土地征收。這顯然與《物權(quán)法》規(guī)定的征收條件不一致。因此，在《物權(quán)法》實施后，土地管理法等法律應(yīng)予以修改。解決城市建設(shè)用地的出路就是允許農(nóng)村土地所有權(quán)人在其土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，而不是將建設(shè)用地使用權(quán)僅僅限于在“國家所有的土地”上設(shè)定的用益物權(quán)。在農(nóng)民集體的土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以按照國有土地建設(shè)使用權(quán)的設(shè)立方式，將建設(shè)用地使用權(quán)出讓給用地人，但由農(nóng)民成員集體即土地所有權(quán)人取得出讓使用權(quán)所得的收益。例如，有的地方采取將規(guī)劃為建設(shè)用地的土地也以“招、拍、掛”的方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)，但出讓費是由農(nóng)民成員集體取得，而不是由國家取得。在農(nóng)民集體所有的土地需要用于開發(fā)建設(shè)時，也可以由農(nóng)民成員集體即所有權(quán)人自己進行開發(fā)建設(shè)。由此而產(chǎn)生的土地利益應(yīng)由農(nóng)民成員集體取得，做到真正還權(quán)給農(nóng)民、還利給農(nóng)民。
有人擔(dān)心，許可在農(nóng)民集體所有的土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，會使農(nóng)業(yè)用地改為建設(shè)用地，會導(dǎo)致突破國家規(guī)定的18億畝耕地的紅線，會影響我國糧食生產(chǎn)的安全。這種擔(dān)心是沒有必要的。承認農(nóng)村土地所有權(quán)人可以在自己的土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，或者自己開發(fā)經(jīng)營其土地，在其土地上建造建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施，并不等于說土地所有權(quán)人可以任意將農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地。《物權(quán)法》第43條規(guī)定，“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。”嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，這一任務(wù)主要是由規(guī)劃部門和土地管理部門承擔(dān)的，而不是通過不許在農(nóng)村集體所有土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)完成的。只要根據(jù)規(guī)劃，農(nóng)村集體所有的土地需要轉(zhuǎn)為建設(shè)用地并經(jīng)批準轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，又不屬于公共利益的范疇，就應(yīng)當(dāng)也只能由土地所有權(quán)人在該土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)來經(jīng)營該土地。
這里涉及一個熱門話題，即“小產(chǎn)權(quán)”房問題。何為小產(chǎn)權(quán)房？對此有不同的理解，也有不同的情形。之所以稱為“小產(chǎn)權(quán)”房，根本原因在于其用地屬于農(nóng)民集體所有的土地而不是設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的國有土地，是農(nóng)民集體自己或委托他人開發(fā)的，而不是由房地產(chǎn)商從國家取得建設(shè)用地使用權(quán)后開發(fā)的。對于小產(chǎn)權(quán)房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至規(guī)定買賣小產(chǎn)權(quán)房的所得屬于違法所得，要予以沒收。然而，小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)和交易禁而不止。筆者認為，解決這一問題的關(guān)健應(yīng)是區(qū)分小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)是否經(jīng)過有關(guān)部門許可，是否辦理了農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的手續(xù)，依不同情形作不同的處理。“小產(chǎn)權(quán)”房大體有兩種情形:一種情形是沒有經(jīng)過有關(guān)部門許可，未辦理農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的手續(xù)，擅自在以出租或者承包經(jīng)營等形式取得使用權(quán)的農(nóng)業(yè)用地上建設(shè)的房屋。這種房屋屬于違法、違章建筑，根本就不能有產(chǎn)權(quán)，應(yīng)不屬于小產(chǎn)權(quán)房。對于這類房屋如果不符合規(guī)劃和土地用途，應(yīng)當(dāng)堅決予以查處，責(zé)令其拆除，恢復(fù)土地原狀。另一種情形是經(jīng)過有關(guān)部門的許可，辦理了農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地手續(xù)，其建設(shè)符合規(guī)劃要求，但其建設(shè)用地屬于農(nóng)民集體所有的土地，而不是國有土地。這種小產(chǎn)權(quán)房是有產(chǎn)權(quán)的，之所以稱為小產(chǎn)權(quán)是因為該房屋的建設(shè)沒有取得國有土地的建設(shè)用地使用權(quán)。對于這種小產(chǎn)權(quán)房，不應(yīng)當(dāng)限制其交易。如果認為只有在取得國有土地的建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的房屋才有“大產(chǎn)權(quán)”，才可以交易，這顯然是沿續(xù)了國家壟斷全部土地的一級市場的以往做法和思維方式。因此，解決小產(chǎn)權(quán)房問題應(yīng)當(dāng)，賦予農(nóng)村集體土地所有權(quán)人可以依法定程序?qū)⑵渫恋刈孕羞M入一級市場，在其土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利。當(dāng)然，農(nóng)村土地所有權(quán)人行使這一權(quán)利應(yīng)當(dāng)遵行土地利用總體規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的手續(xù)。如果一概不承認小產(chǎn)權(quán)房，一定要將其占用的土地征收后設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，則違反物權(quán)法關(guān)于征收的規(guī)定，因為這種用地很難說是“為了公共利益的需要”。
二、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流通性
《物權(quán)法》在用益物權(quán)編中以專章規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)。這就明確了土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)，是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者享有的一項重要的物權(quán)。如果說在此以前，對于土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)還是債權(quán)理論上還有不同的觀點，那么《物權(quán)法》的這一規(guī)定已從法律上對此爭論作出了結(jié)論。用益物權(quán)制度是有效利用財產(chǎn)尤其是自然資源的法律形式，用益物權(quán)是權(quán)利人的一項重要的財產(chǎn)權(quán)?！段餀?quán)法》第120條規(guī)定:“用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護和合理開發(fā)利用自然資源的規(guī)定。所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利。”這是對于用益物權(quán)行使原則的規(guī)定。用益物權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，只要法律沒有禁止，也就應(yīng)具有流通性。因此，作為用益物權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)也應(yīng)當(dāng)具有流通性。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流通性，《物權(quán)法》第128條和第133條分別作了規(guī)定，即:“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。”“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。”可見，《物權(quán)法》對以公開協(xié)商或者競爭方式承包荒地等賦予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)并未明確規(guī)定。因此，對于通過家庭承包方式設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以入股、抵押等形式流通，理論上就有肯定說與否定說兩種不同的觀點。中共十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展重大決定》中指出:要“建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。”該決定作為中央政策，對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是持肯定態(tài)度的，并沒有區(qū)分以何種方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)才完全可以流通。自十七屆三中全會后，許多地方進行了建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的探索。建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)市場的前提，是從法律上確認土地承包經(jīng)營權(quán)具有流通性。不論以何種方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)都可以流通，不僅可以出租、轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓，也可以入股、抵押，還可以繼承。只有如此，才能使土地承包經(jīng)營權(quán)真正成為農(nóng)民的重要財產(chǎn)權(quán)，才能實現(xiàn)土地的價值。對于土地承包經(jīng)營權(quán)的流通性，還有以下幾點理由值得重視。
第一，只有允許流通，才能使其成為財產(chǎn)，才能真正維護農(nóng)民的利益。應(yīng)當(dāng)看到，就農(nóng)民承包經(jīng)營土地的收益而言，僅依靠承包的土地經(jīng)營，農(nóng)民是不可能走上富裕道路的，可以說僅依靠承包經(jīng)營土地只能解決農(nóng)民的基本溫飽問題?，F(xiàn)在農(nóng)民的主要收入來源已經(jīng)不是依靠土地收益，而是其他收入。允許土地承包經(jīng)營權(quán)流通，一方面使農(nóng)民可以取得承包地的一定收益，如租金、轉(zhuǎn)讓費、股金等，另一方面又可以使其從其他職業(yè)中得到收入。如在山東滕州，農(nóng)村的許多青壯年選擇外出打工，留在家里只有老人、婦女等，種地十分困難，通過土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，這些農(nóng)戶將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，轉(zhuǎn)讓的收益一年為每畝700-800元，再加上外出打工所得，就可以取得雙份收入，遠比自己種地合算。
第二，只有允許流通，才能實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營?，F(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展，必須實行規(guī)模化經(jīng)營。而實行規(guī)?；?jīng)營，需要以土地承包經(jīng)營權(quán)的流通為前提。沒有流通，也就不能將土地集中起來實行規(guī)?；?jīng)營。而只有在承認土地承包經(jīng)營權(quán)流通性的條件下，才能實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營，維護農(nóng)民的利益。如滕州西崗鎮(zhèn)建立了農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)交易市場，引導(dǎo)農(nóng)民規(guī)范、有序、合理流轉(zhuǎn)土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛養(yǎng)殖，蓮藕種植”等多處種養(yǎng)殖基地，快速推進了土地規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。農(nóng)業(yè)要實現(xiàn)規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化，重要的途徑是成立和發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社。而加入農(nóng)民專業(yè)合作社的條件是入社農(nóng)民要將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，將其承包經(jīng)營的土地交由合作社統(tǒng)一經(jīng)營。如果不承認以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以入股，又怎么能發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社呢？
第三，只有允許流通，才能承認土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承。關(guān)于承包經(jīng)營權(quán)可否繼承，現(xiàn)行的《繼承法》不承認土地承包經(jīng)營權(quán)可為遺產(chǎn)，《農(nóng)村土地承包法》也僅規(guī)定承包人應(yīng)得的承包收益依照繼承法的規(guī)定繼承；林地承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。這一規(guī)定也未明確土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，這與不認可土地承包經(jīng)營權(quán)的流通性有直接關(guān)系。土地承包經(jīng)營權(quán)作為公民的一項重要財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)可以繼承。承認農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，也應(yīng)當(dāng)可以繼承。欠缺繼承性的財產(chǎn)權(quán)就某種意義上說屬于不完整的財產(chǎn)權(quán)，也是難以順利流轉(zhuǎn)的。因此，應(yīng)當(dāng)承認土地承包經(jīng)營權(quán)也可以繼承。
第四，允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，能為農(nóng)民融資提供有效條件。農(nóng)民貸款難，這是不爭的現(xiàn)實，出臺其很原因很重要之一條是缺乏有效的抵押擔(dān)保。有的地方為解決這一難題，積極探索以農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)解決抵押擔(dān)保難的辦法，允許農(nóng)民以其土地承包經(jīng)營權(quán)、住房等抵押。如山東省壽光市當(dāng)?shù)卣?009年3月出臺了《壽光市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押借款暫行辦法》、《壽光市農(nóng)村住房抵押借款暫行辦法》、《壽光市大棚抵押借款暫行辦法》，為壽光農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)貸款制定了具體的操作指引。當(dāng)?shù)氐慕鹑跈C構(gòu)制定了實際的貸款操作規(guī)程，開展了試點，取得良好的效果。
對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流通，應(yīng)當(dāng)解決以下兩個誤區(qū)。一是承認土地承包經(jīng)營權(quán)的流通，會不會出現(xiàn)新的地主？有的認為，如果承認土地承包經(jīng)營權(quán)可以流通，就會使有錢的人將土地集中，從而成為新的地主。這種擔(dān)心是不必要的。1、土地承包經(jīng)營權(quán)是有期限的用益物權(quán)。通過土地承包經(jīng)營權(quán)的流通將土地集中經(jīng)營，經(jīng)營者也僅是取得土地承包經(jīng)營權(quán)，而不能取得所有權(quán)。這種流通的結(jié)果只能實現(xiàn)土地的規(guī)?；?jīng)營，出現(xiàn)一些以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主業(yè)或?qū)I(yè)的種地大戶，而不能出現(xiàn)新地主，經(jīng)營人不能通過其占用的土地剝削其他農(nóng)民。2、承認土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，并不是一定要將土地集中到個人手里經(jīng)營。例如，將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，成立農(nóng)民專業(yè)合作社。合作社是集體組織又怎么會成為地主呢？二是承認土地承包經(jīng)營權(quán)的流通，會不會影響社會穩(wěn)定？有的認為，如果土地承包經(jīng)營權(quán)可以流通，會導(dǎo)致大量無地農(nóng)民的出現(xiàn)，影響社會穩(wěn)定。這種擔(dān)心也是一種誤解。1、土地承包經(jīng)營權(quán)的流通實行自愿有償原則。是否流通以何種方式流通，農(nóng)民會根據(jù)自己的利益需求作出最佳選擇。如果農(nóng)民認為自己經(jīng)營是合算的，就不會將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；如果他認為將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是合算的，他就會決定流轉(zhuǎn)。相反，不承認土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)性，恰恰會使農(nóng)民失去通過土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)所能得到的利益。2、承認土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，并不是剝奪農(nóng)民的土地收益。因此，即使將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給他人，不再直接經(jīng)營土地的農(nóng)民也并不會失去生活保障，而是在取得部分土地收益的同時可以從事其他職業(yè)取得收入。
三、關(guān)于宅基地使用權(quán)與農(nóng)民房屋的流通性
《物權(quán)法》在用益物權(quán)編中以專章規(guī)定了宅基地使用權(quán)。明確了宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)。因此，對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)也必須從用益物權(quán)的屬性上加以認識。宅基地使用權(quán)作為一項重要的財產(chǎn)權(quán)，也應(yīng)當(dāng)是可以流通的。
《物權(quán)法》第153條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”并未規(guī)定宅基地使用權(quán)可以流通，《土地管理法》第62條中規(guī)定，“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”有人認為，據(jù)此宅基地使用權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的。但如有人指出，這“并不是一個否定宅基地使用權(quán)買賣效力的禁止性規(guī)定”，“主要是防止因村民重復(fù)申請新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流轉(zhuǎn)不危及這一目的時，還是持有條件的允許的態(tài)度。”
[3]因此，以土地管理法等法律規(guī)定而否定宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理由并不足信。否定宅基地使用權(quán)具有流通性的另一個重要理由，是認為宅基地使用權(quán)是無償取得的。筆者認為這一理由也是站不住的。首先，財產(chǎn)的取得是否有償與該財產(chǎn)是否具有流通性無關(guān)。如果說認為宅基地使用權(quán)是無償取得的，不應(yīng)讓宅基地使用權(quán)人取得轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)所得到的全部收益，則可以通過在宅基地使用權(quán)人與所有權(quán)人之間合理分配收益的辦法解決，而不是以禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的辦法處理，因為禁止流轉(zhuǎn)只能使其價值無法實現(xiàn)，并不能達到保護所有權(quán)人利益的目的。其次，就宅基地使用權(quán)取得而言，宅基地使用權(quán)也并非全部是無償取得的。宅基地使用權(quán)的取得至少有三種情形:一種是由宅基地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂脵?quán)的。在社會主義改造以前私有房屋所有權(quán)人同時也是其房屋占用的土地的所有權(quán)人。只是后來因法律規(guī)定農(nóng)村土地歸集體所有，農(nóng)民對其原有房屋的宅基地的權(quán)利才成為使用權(quán)。另一種是無償取得的，這主要發(fā)生在20世紀60年代以后，農(nóng)村居民需要宅基地的，通過申請批準無償取得宅基地使用權(quán)。再一種情形是有償取得的。這主要發(fā)生在20世紀80年代以后，一些地方實行宅基地有償使用制度，農(nóng)民通過拍賣、申請等方式支付一定代價后取得宅基地使用權(quán)。我國地域遼闊，各地的宅基地使用權(quán)情形有很大差異，僅以宅基地使用權(quán)為無償取得而否定宅基地使用權(quán)的流通性，其根據(jù)與事實情形不符。
有一種觀點認為，宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，由于農(nóng)民的房屋是以宅基地使用權(quán)為前提的，轉(zhuǎn)讓房屋也就轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，所以，農(nóng)民的房屋也不得轉(zhuǎn)讓。這是不合適的，不利于保護農(nóng)村居民的財產(chǎn)。因為，農(nóng)村居民的私有房屋是其最重要的財產(chǎn)之一，不允許流通也就難以實現(xiàn)價值。在物權(quán)法草案中曾規(guī)定，允許農(nóng)民經(jīng)集體同意將合法建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶。筆者曾表示這等于不許可轉(zhuǎn)讓。因為即使經(jīng)集體同意，一方面符合條件的農(nóng)戶也寧愿申請一塊宅基地蓋新房，也不會買一處舊房來翻舊換新；另一方面即使農(nóng)戶愿意購買，也會因其出價極低，房屋所有權(quán)人也不會賣而無法成交，這也正是農(nóng)村中大量閑置舊房宅基地的原因。如此以來，不僅農(nóng)民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中的已有的宅基地也不會得到合理的利用，難以達到節(jié)約土地資源的目的。因此，農(nóng)村居民有權(quán)將合法建造的房屋轉(zhuǎn)讓，同時宅基地使用權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓。
《物權(quán)法》第184條第2款規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得抵押。有人由此得出農(nóng)民房屋也不得抵押的結(jié)論。這一理解是不妥的。宅基地使用權(quán)不得抵押，只是不能單獨抵押，并不是說農(nóng)民的房屋也不能抵押。《物權(quán)法》第180條第1款規(guī)定，農(nóng)民的住房是可以抵押的。不過，房屋抵押的，宅基地使用權(quán)也一并抵押。有學(xué)者指出，“宅基地單獨抵押與宅基地隨同房屋一并抵押是有區(qū)別的。從我國現(xiàn)行法來看，法律并沒有對農(nóng)民房屋的轉(zhuǎn)讓作出太多限制，也沒有禁止農(nóng)民以其房屋設(shè)立抵押。其主要原因在于:房屋是廣大農(nóng)民的一項重要財產(chǎn)，如果禁止以其房屋抵押，則房屋的交換價值難以發(fā)揮，農(nóng)民自然不能以房屋作抵押獲得融資。在農(nóng)民融資渠道本來就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押獲得融資，將會影響農(nóng)民經(jīng)濟活動的進行，也會妨礙農(nóng)村市場經(jīng)濟的發(fā)展。”
[4]這種觀點頗值贊同。一些學(xué)者認為，禁止農(nóng)民住房抵押，是為了保護農(nóng)民居住的權(quán)利，防止抵押權(quán)實現(xiàn)時導(dǎo)致房屋抵押人無家可歸、流離失所。應(yīng)當(dāng)說，種擔(dān)憂的出發(fā)點是好的。但是，如果不許可農(nóng)民以其房屋抵押，農(nóng)民又何以能夠融資呢？何況城鎮(zhèn)居民就不會出現(xiàn)因抵押房屋的抵押權(quán)實現(xiàn)而無處可居嗎？其實，無論是農(nóng)民還是城鎮(zhèn)居民以其房屋抵押的，都存在可能會失去住房的風(fēng)險。但當(dāng)事人在設(shè)定抵押權(quán)時是會考慮風(fēng)險、權(quán)衡利弊的，銀行也并非凡以房屋抵押貸款的就一定接受。解決居住問題，也不是只有保留房屋所有權(quán)這一途徑。在現(xiàn)實中，是有一些措施可以避免這些風(fēng)險的。例如，《壽光市農(nóng)村住房抵押借款暫行辦法》對申請農(nóng)村住房借款的條件做出提高: (1)借款人依照本辦法設(shè)定抵押的房屋必須取得由房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，即房屋所有權(quán)證和集體土地使用權(quán)證； (2)借款人必須保證設(shè)定抵押的房屋在依法償債后有適當(dāng)?shù)木幼鏊?。以宅基地使用?quán)不得抵押而導(dǎo)出農(nóng)民房屋也不得抵押的結(jié)論，表面上看是從保護農(nóng)民的利益，而實際上是限制農(nóng)民的房屋所有權(quán)，是損害農(nóng)民利益的。當(dāng)然，這一問題也與在農(nóng)村土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)有一定關(guān)聯(lián)。
注釋:
[
1]韓松.集體所有權(quán)研究[C]∥.王利明.物權(quán)法專題研究(上).吉林人民出版社， 2002: 470.
[
2]王利明.物權(quán)法研究(修訂版)(上卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社， 2007: 535-536.
[
3]陳小君.宅基地使用權(quán)[C]∥.王利明.物權(quán)法名家講壇.中國人民大學(xué)出版社， 2008: 333.
[
4]王利明.物權(quán)法研究(修訂版)(下)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社， 2007: 422-423.
出處:法學(xué)論壇 2010年第1期
