主講人：張開駿（上海大學(xué)法學(xué)院副教授）
與談人：何 龍（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師）
主持人：趙春雨（盈科全國刑事法律專業(yè)委員會主任）
? 主持人·趙春雨
鏡頭前的觀眾朋友們大家好。我是盈科律師事務(wù)所全國刑委會主任趙春雨律師，非常榮幸擔(dān)任本場講座的主持人，歡迎大家關(guān)注和收看全國青年刑法學(xué)者在線系列講座。
首先，我謹(jǐn)代表盈科律師事務(wù)所，感謝陳興良老師的關(guān)愛，感謝車浩老師的擔(dān)當(dāng)，讓我們感受到了刑法學(xué)界看得見的薪火相傳。同時，也要感謝盈科律師事務(wù)所梅向榮主任與李華主任對本次公益活動的大力支持，讓我們盈科全國刑委會有幸在青年學(xué)者學(xué)術(shù)創(chuàng)造力最旺盛的時期，陪伴他們的成長，共同努力將刑法理論與實務(wù)的融合推向一個新的高度。
我記得車浩老師說過，本次系列講座無排榜之意，有遺珠之憾，好在會繼續(xù)。我相信盈科會一如既往、堅持不懈地為青年刑法學(xué)者提供展示思想和風(fēng)采的舞臺，也期待我們的青年學(xué)者能夠在這個舞臺上不斷地華彩綻放。
今天這場講座的主題是財產(chǎn)罪的非法占有目的，我相信在實務(wù)當(dāng)中這是一個非常受關(guān)注的話題，也是一個存在爭議的問題。今天，我們有幸邀請到了主講人張開駿老師，他是上海大學(xué)法學(xué)院的副教授、碩士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)的刑法學(xué)博士，日本中央大學(xué)客員研究員。同時，我們也邀請到了與談人何龍老師，何龍老師也是刑法學(xué)博士、博士后，是中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院的老師，也是日本成蹊大學(xué)客員研究員。相信今天通過兩位老師思想的碰撞，一定能夠讓我們在財產(chǎn)罪非法占有目的這一主題當(dāng)中汲取很多營養(yǎng)，非常期待老師們的學(xué)術(shù)觀點能夠為我們的司法實務(wù)實踐提供寶貴的指導(dǎo)。
好的，我們話不多說，下面就把麥克風(fēng)交給我們的主講人張開駿老師。有請張老師。
? 主講人·張開駿
線上的各位老師、同學(xué)、法律界同仁和刑法愛好者，大家晚上好。我是上海大學(xué)法學(xué)院副教授張開駿，很榮幸參與到車浩教授精心策劃、盈科律師盛情襄助、名編名律友情主持、80后刑法學(xué)者攜手匯報的這場全國青年刑法學(xué)者線上系列講座活動。請多指教。
我今晚匯報的題目是《財產(chǎn)罪的非法占有目的》。我講座內(nèi)容主要是探討非法占有目的的規(guī)范含義，分析非法占有目的包括的要素及其機能和地位，進而對疑難財產(chǎn)罪案件的非法占有目的作出認(rèn)定。不涉及如何通過證據(jù)或事實去推定行為人具有非法占有目的。
大家可以大致瀏覽、暗自思度一下，以下涉及侵財?shù)睦又?，行為人是否具有非法占有目的？如何犯罪定性（以及罪?shù)）？這些例子在后面都會提到：①在農(nóng)忙季節(jié)盜竊他人耕牛，農(nóng)忙結(jié)束后返還。②男性基于性癖，竊取女性內(nèi)衣。③犯殺人罪后，盜用他人的車或船逃離現(xiàn)場，然后將車或船丟棄。④竊取他人的相同郵票并加以毀棄，使自己珍藏的郵票在世上獨一無二，以提高其交易價格。⑤將超市商品從窗戶中扔出，讓路人拾用。⑥盜竊某單位的精密儀器，借此向該單位勒索贖金。⑦為了入獄度日，搶他人財物以便被捕。⑧強奸犯為了防止被害人呼救報警，取走其手機并扔掉。⑨竊取他人手提包后，將包中自認(rèn)為不值錢的東西扔掉，僅留下自認(rèn)為值錢的東西。⑩把倉庫內(nèi)的飲料偷搬到門口倒掉，將飲料瓶賣給收廢品的人。
那么針對以上這些問題，那么今天的講座大致包括三個方面的內(nèi)容，第一部分是圍繞非法占有目的，介紹理論實務(wù)現(xiàn)狀和通說見解。第二部分圍繞排除意思，討論一下是否必要。第三點圍繞利用意思談一談我對利用意思的一個理解的問題。
一、非法占有目的理論實務(wù)現(xiàn)狀和通說見解
（一）非法占有目的理論實務(wù)現(xiàn)狀
財產(chǎn)罪的基本類型包括：（1）取得罪；（2）毀棄罪。我國刑法中的取得罪包括盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪、聚眾哄搶罪，毀棄罪是故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。此外，我國刑法中還有挪用型財產(chǎn)罪（挪用資金罪、挪用特定款物罪）和不履行債務(wù)罪（拒不支付勞動報酬罪）。
中外刑法通說認(rèn)為，不論刑法是否明文規(guī)定非法占有目的，取得罪的成立均要求行為人主觀上具有非法占有目的。非法占有目的作為取得罪的主觀要件，具有重要的實踐意義。第一，在界分取得罪和毀棄罪時，發(fā)揮著決定性作用。第二，在接續(xù)侵財行為中（例如，盜竊財物后勒索贖金；盜回財物后騙取賠償；侵占財物后欺騙放棄取回），那么這個時候非法占有目的理解，影響取得罪認(rèn)定。第三，實施犯罪前后伴隨了侵財行為時（例如，殺人后偷開他人機動車逃跑；強奸后奪取被害人手機扔掉），對財物是否具有非法占有目的，影響侵財行為是否成立取得罪及其與其他犯罪的罪數(shù)。
中外刑法學(xué)針對非法占有目的規(guī)范含義，論述范式存在差異。日本刑法學(xué)從排除意思和利用意思的角度去闡釋。德國刑法學(xué)從排除占有和建立占有的角度去闡釋。我國刑法學(xué)尚未達成共識的范式，傳統(tǒng)的概念表述各有不同（不法所有說；意圖占有說；永遠占有說等）。主要爭論點：非法占有目的是所有還是占有的意思、時間長短（一時、長期或永久）、針對財物還是財產(chǎn)性利益等。
日本刑法通說認(rèn)為，非法占有目的是指排除權(quán)利人，將其財物作為自己的財物進行支配（排除意思），并遵從財物的用途進行利用、處分（利用意思）。排除意思的機能（以盜竊為例）是：區(qū)分值得刑罰處罰的盜竊罪與不值得刑罰處罰的盜用行為。利用意思的機能是：①區(qū)分取得罪和毀棄罪（犯罪個別化機能）；②能夠說明兩種犯罪類型的法定刑差異（取得罪的法定刑更重）。沒有恢復(fù)可能性的毀棄罪在法益侵害上更大，但取得罪處罰更重，這是由于利用財物的意思值得更強烈的非難，一般預(yù)防的必要性也更大。
德國刑法理論認(rèn)為，非法占有目的包括“排除占有”和“建立占有”兩個要素。前者是指意圖獲取財物本身或其經(jīng)濟價值，而持續(xù)性地排斥或破壞他人對財物的支配關(guān)系（消極要素）；后者是指意圖使自己或第三者具有類似所有人的地位，而將所取得財物作為自己或第三者所有之財產(chǎn)（積極要素）。
其實，中外刑法學(xué)中取得型財產(chǎn)罪的非法占有目的要件的任務(wù)（需要解決的問題），存在一些共通性。不少學(xué)者傾向于認(rèn)為，消極要素和排除意思的含義類似，積極要素和利用意思的含義類似。個人認(rèn)為，我國關(guān)于非法占有目的主要爭論點，與日本通說對排除意思和利用意思的認(rèn)定，也多有共同之處。而且，在占據(jù)絕大多數(shù)比例的通常的取得罪中，行為人是否具有非法占有目的判斷不難，彼此結(jié)論不會有差異（例如，小偷扒竊地鐵上乘客的錢包；疫情期間謊稱有醫(yī)用口罩而騙取錢財）。只不過，在面對稍微復(fù)雜、尤其是疑難案件時，不同論述范式可能得出不同結(jié)論，從而影響非法占有目的認(rèn)定。無疑，說理更為精細(xì)且有助于分析問題并得出可信結(jié)論的論述范式，更容易被刑法學(xué)界接受。
我國刑法中的財產(chǎn)罪沒有明文規(guī)定非法占有目的，也沒有規(guī)定使用盜竊的專門罪名，嚴(yán)重盜用行為值得刑罰處罰為我國刑法界所普遍認(rèn)可，同樣，我國刑法中盜竊罪的刑罰重于故意毀壞財物罪，這些都類似于日本刑法。加之，中日是具有歷史文化淵源的鄰邦，自古以來法律等各層面的交流借鑒頗多。改革開放以后中日之間的刑法學(xué)交流最活躍、最深入，近代日本刑法理論對我國有很大影響力。因此，日本非法占有目的的學(xué)說和判例見解，對我國刑法解釋論具有借鑒意義。
個人判斷，關(guān)于“排除意思”“利用意思”的非法占有目的論述范式，在我國刑法理論界已成主流。我檢索中國裁判文書網(wǎng)以及查閱《人民法院案例選》《刑事審判參考》等資料，發(fā)現(xiàn)盡管以“排除意思”“利用意思”解讀非法占有目的裁判文書數(shù)量很有限（實際數(shù)量無疑更多），但是，司法實務(wù)的接受度在最近十年呈現(xiàn)加速度趨勢。并且有個特點，以“排除意思”“利用意思”作為說理依據(jù)的各方中，辯護意見＞指控意見、判決理由。
（二）非法占有目的通說見解
下面我以“排除意思”“利用意思”的論述范式，介紹非法占有目的通說。
1．排除意思的理解出現(xiàn)了緩和化的傾向。包括以下情況：（1）一直占有、永久使用的意思。（2）一時使用、沒有返還的意思。在使用后加以放置或毀棄。例如，盜用他人汽車，開到目的地拋棄的。（3）有返還的意思，但侵害了他人對財物的相當(dāng)程度的利用可能性。需綜合以下因素進行判斷：被害人利用財物的可能性和必要性程度、預(yù)定的妨害利用的時間長短、財物本身的價值大小等。例如，在農(nóng)忙季節(jié)盜竊他人耕牛，農(nóng)忙結(jié)束后返還的。（4）返還并對利用可能性的侵害輕微，但取得（消費、消耗）了財物中的價值。例如，為了退貨取得現(xiàn)金，而從超市竊取商品。
綜上，排除意思至少包括四種形式：①“一直排除和支配”（一直占有并使用）；②“一直排除、一時支配”（使用后拋棄）；③“一時排除和支配”（侵害相當(dāng)程度利用可能性的使用后返還）；④“短時排除和支配”（取得或消耗財物中價值的使用后返還）。
日本判例在要求排除意思的前提下，將很多使用盜竊（盜用）行為也認(rèn)定為盜竊罪。例如，①為了搬運贓物多次于夜間使用他人的汽車，次日早晨返還的；②深夜無照駕駛他人的汽車，四個小時后被扣押的等。事實上，只是將輕微的不具有可罰性的盜用行為排除在犯罪圈之外。就實際的認(rèn)定結(jié)論而言，排除意思的肯定與否定的各說之間并無多大差異。
2．利用意思的理解也有不斷擴大解釋的過程：從遵從財物的本來的、經(jīng)濟的用途，擴大到遵從物品可能具有的用途進行利用、處分。例如，①男性基于性癖，竊取女性內(nèi)衣；②竊取家具，燒火取暖；③騙取鋼材，當(dāng)廢品出賣；④為了捆木材，而切割電線；⑤剪割廣告公司的噴繪布，用于建雞舍。可以說，凡是具有享用財物可能產(chǎn)生的某種效用、利益的意思，或者說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的，都可能評價為利用意思。
二、非法占有目的及其要素的爭論
（一）非法占有目的是否必要？
學(xué)說分歧：（1）不要說（大塚仁、曾根威彥、劉明祥教授等）。（2）必要說。其內(nèi)部又有爭論：①非法占有目的之排除意思和利用意思說（通說：平野龍一、大谷實、山口厚、西田典之、張明楷、周光權(quán)教授等）；②非法占有目的之排除意思說（團藤重光、福田平教授等）；③非法占有目的之利用意思說（前田雅英、王充教授等）。個人淺見：非法占有目的是必要的，不需要排除意思，只要求利用意思（非法占有目的之利用意思說）。
非法占有目的是必要的。（1）財產(chǎn)罪的非法占有目的不同于犯罪故意。以盜竊罪為例，客觀要件是盜竊公私財物，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機能，盜竊故意是認(rèn)識到竊取他人占有的財物，會發(fā)生危害他人財物的結(jié)果（他人占有的財物被轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有），并且希望或放任該結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。但盜竊的本質(zhì)是對所有權(quán)及其他本權(quán)的侵害，僅有轉(zhuǎn)移占有的意思還不夠，還需要像所有人那樣進行利用的意思。由此決定了，取得罪在犯罪故意之外，還需要包含了利用意思的非法占有目的。（2）強調(diào)非法占有目的，并非意味著只通過目的要件區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪，而是為了從主、客觀兩方面更好地進行區(qū)分。因為盜竊罪是狀態(tài)犯，無法單純根據(jù)行為后的狀態(tài)判斷行為性質(zhì)，既然要根據(jù)行為時的情況判斷，就需要考慮行為時的意思，利用意思即是如此。
（二）非法占有目的不需要排除意思
1．日本刑法通說和判例承認(rèn)排除意思是非法占有目的的要素，作為主觀超過要素，它不要求與之對應(yīng)的客觀事實。這意味著，客觀上沒有排除占有和建立占有，也不影響盜竊罪的成立。因此，客觀上轉(zhuǎn)移了占有的盜用場合，如果具有盜竊故意的轉(zhuǎn)移占有意思，同時具有排除意思，該盜用就是可罰的，成立盜竊罪；如果具有盜竊故意，而不具有排除意思，就是不可罰的盜用行為。例如，①使用他人的自行車，繞行廣場三周后返還的；②使用他人停放小區(qū)車棚的自行車，到附近便利店購物然后返還的；③大學(xué)生使用他人停放宿舍樓下的自行車，到圖書館借還書然后返還的，雖然行為人主觀上認(rèn)識到自行車是他人的財物，具有轉(zhuǎn)移占有的意思，但不具有排除意思，因而不可罰。但是，④犯殺人等其他罪后，盜用他人的車或船逃離現(xiàn)場，然后將車或船丟棄的，行為人不僅具有盜竊故意的轉(zhuǎn)移占有意思，而且有排除意思，對車或船成立盜竊罪。我們認(rèn)為，以上舉例的盜用行為不成立盜竊罪，毋寧說是由于客觀上法益侵害不嚴(yán)重，沒有達到刑事可罰性的程度，從而在客觀不法的階段就可排除出罪，而不應(yīng)該借助主觀的排除意思來限制處罰（曾根威彥、前田雅英）。主張利用意思說的前田雅英教授認(rèn)為，一時使用他人財物行為的可罰性，由對權(quán)利人利用的實際侵害程度來決定，輕微的占有侵害沒有達到值得科處刑罰的程度，不應(yīng)認(rèn)為是該當(dāng)構(gòu)成要件的侵害行為。
2．要求排除意思的最大理由是，在使用盜竊的場合，它具有區(qū)分可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用的非罪行為的機能，但這一所謂的“限定處罰機能”完全可以通過客觀要件來完成。事實上，日本通說和判例對排除意思的認(rèn)定也完全依賴于客觀要件。例如，被盜用財物本身的價值大小，被害人利用財物的可能性和必要性的程度高低，妨害被害人利用的時間長短、距離遠近，是否使用財物進行其他犯罪等。至于排除意思這一主觀要素本身并沒有提供額外的判斷內(nèi)容。贊成排除意思和利用意思說的張明楷教授指出，“不可能事先形式地確定排除意思的含義，然后據(jù)此區(qū)分盜竊罪與盜用行為，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實質(zhì)上劃定不值得科處刑罰的盜用行為的范圍，再確定排除意思的含義。”因此，排除意思完全是被客觀事實說明的對象，而起不到任何說明其他事項的作用，實際淪為了純粹形式性的東西。
3．非法占有目的不要求排除意思，根據(jù)上述所列的各種客觀情形，結(jié)合轉(zhuǎn)移占有的意思等盜竊故意和利用意思的非法占有目的要素，足以完成將嚴(yán)重盜用行為入罪、不可罰盜用行為出罪的刑法使命。主張非法占有目的不要說的劉明祥教授認(rèn)為，“判斷對某種使用盜竊行為有無必要動用刑罰處罰，關(guān)鍵要看其社會危害性程度是否嚴(yán)重。而決定這種行為的社會危害性程度的因素，主要來自于客觀方面?！?/span>就盜用的處罰范圍的認(rèn)定結(jié)論而言，排除意思不要說和必要說之間并無多大差異，這說明排除意思本身并不能發(fā)揮特別的作用。
4．從日本通說和判例見解來看，除了早期對“一直排除和支配”、“一直排除、一時支配”肯定具有排除意思，后來為了滿足對嚴(yán)重盜用行為進行刑事處罰的實踐需求，連“一時排除和支配”乃至“短時排除和支配”都予以認(rèn)可。排除意思被逐漸緩和化，而喪失了實際意義。山口厚教授認(rèn)為，騙取他人的手機，以便短時間內(nèi)讓被害人用錢款贖回的，對手機存在排除意思。
5．日本通說和判例主張排除意思和利用意思，在兩個要素的性質(zhì)或體系地位上，一般認(rèn)為排除意思屬于非法占有目的“法的側(cè)面”，是主觀的違法要素，利用意思屬于“經(jīng)濟的側(cè)面”，是責(zé)任要素。之所以如此，是認(rèn)為排除意思的機能是區(qū)分可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用行為，它使得可罰盜用的違法性增加，而利用意思的機能在于區(qū)分取得罪與毀棄罪以及能夠說明兩者法定刑差異，它證明了盜竊罪行為人的責(zé)任更重。但是，立足于結(jié)果無價值論，應(yīng)該嚴(yán)格限制主觀違法要素的范圍（徹底的結(jié)果無價值論者完全否認(rèn)主觀違法要素）。如前所述，可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用行為完全可以通過客觀要件和盜竊故意加以區(qū)分，沒必要再承認(rèn)排除意思這一主觀違法要素。
總而言之：①根據(jù)客觀要件（“竊取”或“轉(zhuǎn)移占有”行為以及不法的程度），可以得出盜用不可罰時，根本不用考慮主觀上是否具有排除意思。②根據(jù)客觀要件得出盜用可罰時，結(jié)合盜竊故意（轉(zhuǎn)移占有意思、認(rèn)識和意志因素等）和非法占有目的的利用意思，即足以區(qū)分可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用的非罪行為，以及區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪，且能說明法定刑差異。此時也無需判斷排除意思。③如果根據(jù)客觀要件難以判斷客觀不法程度時，應(yīng)根據(jù)“疑罪從無”的原則（此時不涉及兩罪的區(qū)分，而是可罰與不可罰的區(qū)分），不作為盜竊罪處罰。
（三）非法占有目的需要利用意思
缺少了利用意思，對于取得罪與毀棄罪即使在客觀上可以區(qū)分，結(jié)論也不妥當(dāng)；而且，對于兩罪界限模糊的特殊情形，確實無法區(qū)分；再則，不能說明我國刑法中取得罪的刑罰重于故意毀壞財物罪的實質(zhì)根據(jù)。具體而言：
1．在占有或毀壞的客觀事實明確的場合，強調(diào)利用意思會得出更妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，竊取他人財物后一直藏匿的，如果行為時存在日后利用的意思，就具有非法占有目，成立盜竊罪；如果行為時沒有日后利用的意思，單純?yōu)榱瞬槐槐缓θ嘶蛘呔彀l(fā)現(xiàn)，就不具有非法占有目的，成立故意毀壞財物罪。
2．在短時空轉(zhuǎn)移占有后拋棄、客觀上占有和毀棄界限模糊的場合，利用意思具有至關(guān)重要的意義。例如，奪了他人錢包后扔到不遠處垃圾堆中的，或者從五樓搬出彩電在四五樓間樓道窗戶扔下樓的。在行為人拒不坦承主觀意思的場合，應(yīng)根據(jù)案件事實進行推定，然后分別定性：①如果能夠肯定利用意思的，取得罪；②如果是單純隱匿、毀棄意思的，故意毀壞財物罪；③確實無法查清利用或毀棄意思的，“存疑時從輕”，從有利于被告人的角度，認(rèn)定成立故意毀壞財物罪。
3．利用意思提供了取得罪的刑罰重于毀棄罪的實質(zhì)根據(jù)。西田典之教授：“在法益侵害這一點上，并無恢復(fù)可能性的損壞罪可以說更為嚴(yán)重，但盜竊罪的處罰卻比損壞罪更為嚴(yán)厲，理由在于試圖利用財物這一動機、目的更值得譴責(zé)，并且從一般預(yù)防的角度來看，也更有必要予以抑制。”
4．從日本通說和判例的排除意思情形來看，侵害他人的相當(dāng)程度的利用可能性的“一時排除和支配”，以及雖然返還并對利用可能性的侵害輕微，但取得（消費、消耗）了財物中價值的“短時排除和支配”，都無不把重點放在享受他人財物中的價值上。其實，在更無爭議的“一直排除和支配”、“一直排除、一時支配”排除意思情形中，也蘊含著享受財物本身這一整體價值的內(nèi)容?？梢?，利用意思對非法占有目的判斷具有關(guān)鍵作用。完全可以說，脫離了利用意思，非法占有目的就沒有存在余地。
三、利用意思的深化理解
如前所述，利用意思的機能之一是區(qū)分取得罪和毀棄罪。通說認(rèn)為，利用意思是指遵從財物可能具有的用途進行利用、處分，享受財物可能產(chǎn)生的某種效用、利益和價值的意思。不限于遵從財物的經(jīng)濟用途或者本來用途。問題是：“可能的”用途包括哪些可能，“某種”效用包括哪幾種？
疑難設(shè)例：（1）A竊取他人的相同郵票并加以毀棄，而使自己珍藏的郵票在世上獨一無二，以提高其交易價格。A對他人郵票是否有利用意思？成立盜竊罪還是故意毀壞財物罪？（2）B盜竊被害人財物，借此向被害人勒索贖金。B對所盜財物是否有利用意思？盜竊財物行為是否成立盜竊罪？（3）生活無著的C為了入獄度日，而搶他人財物以便被捕。C對財物是否有利用意思？是否成立搶奪罪或搶劫罪？（4）強奸犯D1為了防止被害人呼救報警，取走其手機并扔掉；殺人犯D2為了毀滅證據(jù)，取走被害人的手表并扔掉；D3為了掩蓋報復(fù)傷害真相，取走被害人財物并扔掉，以制造搶劫假象。D1、D2、D3對財物是否有利用意思？對財物成立取得罪還是故意毀壞財物罪？（5）E偷把倉庫內(nèi)的飲料搬到門口倒掉，將飲料瓶賣給收廢品的人。E僅對飲料瓶有利用意思，還是對飲料整體有利用意思（對瓶中飲料是否有利用意思）？
（一）利用意思必須是單一、純粹的嗎？
例如，以下情形中行為人是否有利用意思和非法占有目的？（1）竊取他人的金錢，用于消費支付。（2）將他人的煙花爆竹浸水毀壞。（3）行為人為報復(fù)他人同時為自己取樂，而將他人的煙花爆竹予以燃放。在涉及利用或毀棄的意思時，行為人主觀上可能存在以上三種情況。例（1）僅具有利用意思。足以肯定具有利用意思和非法占有目的，成立盜竊罪。例（2）僅具有毀棄意思。足以肯定不具有利用意思，成立故意毀壞財物罪。例（3）同時包含/混合了利用意思和毀棄意思。這是取得罪和毀棄罪區(qū)分的難點，也是利用意思認(rèn)定的一個疑難問題。
個人認(rèn)為，利用意思雖為行為人的主觀想法，但是具體犯行中針對財物的取得、占有或隱匿的意思，是否符合（或者被認(rèn)定為）取得罪的非法占有目的之利用意思要素，本質(zhì)上屬于刑法的規(guī)范評價問題。換言之，利用意思首先是存在論上的事實要素（行為人主觀上是否存在某種意思），更重要的它是個價值論上的規(guī)范要素（對行為人主觀意思如何刑法評價）。
取得罪是獲得財物利用可能性的犯罪，行為人主觀上存在貪利，因此，利用意思值得更強烈非難。在第（3）種情形中，由于行為人存在燃放取樂的意思，該主觀貪利值得強烈非難，因此，將其評價為利用意思更可取。同理，為了惹怒他人而吃他人的饅頭，具有處分饅頭并將相應(yīng)效用歸屬于自己的目的，是盜竊；同樣是為了惹怒他人，但把饅頭扔到地板上，則是損壞。
例1中，A竊取并毀棄他人的郵票，從而使自己的郵票升值，個人認(rèn)為，應(yīng)該認(rèn)定為具有利用意思，成立盜竊罪。A取得他人郵票即告盜竊既遂。A毀棄他人郵票行為同時就是利用他人郵票行為，利用了被害人收藏的珍稀郵票的經(jīng)濟價值。此時，毀棄郵票和利用郵票融合為一個行為，具有一體兩面性。因為，收藏郵票具有遠超出普通郵票的價值，數(shù)量越少就越珍稀，價值就越高，這一點顯而易見。在世上僅存兩張同種郵票的情況下，每一張郵票的價值都很高，并且任何一張郵票的滅失，必然會提高僅存另一張郵票的價值，兩者具有直接關(guān)系，即“一張郵票滅失=另一張僅存郵票升值”。A竊取他人郵票后擁有兩張郵票，會增加自己的價值總量，而A毀棄他人郵票使得自己擁有世上僅存的一張郵票，同樣會增加自己的價值總量，可見毀棄他人郵票就是一種利用行為。
綜上，利用意思不必是單一、純粹的，行為人同時包含/混合了利用意思和毀壞意思的，也可以規(guī)范認(rèn)定為具有利用意思。換言之，凡是具有享受財物可能產(chǎn)生的某種效用的意思的，都可以評價為利用意思。不論是一心享受財物效用的意思，還是兼具毀壞意思和利用意思。只有單純的/純粹的毀壞意思才不是利用意思。由于隱匿行為屬于毀壞，故行為人對財物只有單純的隱匿意思的，可以評價為單純的毀壞意思，不具有利用意思。
（二）利用意思限于行為人自己取得和利用財物的意思嗎？
例如（暫不考慮數(shù)額），①母親甲偷包子，給孩子吃；②乙在首飾柜臺偷了一枚戒指，送給女朋友；③丙將超市商品從窗戶中扔出，讓路人拾用。以上情形中，行為人對財物（面包、錢、商品）是否都有利用意思？我們認(rèn)為，利用意思不限于行為人自己取得和利用財物的意思，也包括讓第三者取得和利用財物的意思。我國有刑事判決肯定非法占有目的包括為了使第三者非法占有（姚錄峰、李宏偉為謀取集體利益而實施盜竊案）。德國刑法對此作了明文規(guī)定（第242條、第249條、第263條等），例如第242條盜竊罪規(guī)定“非法占為己有或使第三人占有”。
問題是：第三者范圍是否需要限定？行為人意圖使無關(guān)的第三者取得和使用財物，使被害人遭受財產(chǎn)損失的場合，能否評價為具有利用意思，成立盜竊罪還是故意毀壞財物罪？張明楷教授主張對第三者加以限定，“應(yīng)是與行為人有一定關(guān)系的第三者，而不是任何第三者。例如，從超市扔出商品，讓不相識的過路人撿走的，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而宜認(rèn)定為故意毀壞財物罪。”個人深表贊同，主張將第三者限定為“行為人陣營的第三者”。行為人陣營即指與行為人具有一定關(guān)系，例如親朋好友。首先，讓不屬于自己陣營的人取得和利用財物，表明行為人主觀上沒有貪利，缺乏強烈非難的必要，不符合利用意思的根據(jù)。其次，行為人從超市扔出商品，讓路人撿走，就意味著商品對超市已失去效用，根據(jù)效用侵害說，行為人毀壞了超市的商品。因此，該行為完全符合故意毀壞財物罪。
（三）利用意思必須是確定的嗎？
日本有個案件：行為人奪取了被害人財物，主要動機是報復(fù)被害人，然后將財物暫且隱藏起來，到底怎么處置將來再定。法院判決行為人具有非法占有目的。日本有學(xué)者對判決持認(rèn)同看法，認(rèn)為行為人沒有隱匿、毀棄意思，只不過沒有具體的、明確的利用目的。換言之，行為人保留了利用可能性，因此可以肯定利用意思。個人認(rèn)為，這種情況可以肯定利用意思，行為人具有非法占有目的?？陀^上行為人將財物隱藏起來，占有了財物，自己的財產(chǎn)總量增加了。但是，假如行為人明確了沒有日后利用的想法，僅想一直隱藏，以防被害人或警察發(fā)現(xiàn)證據(jù)，則排除利用意思。
（四）利用意思必須針對具體、明確的財物嗎？
例如，竊取他人手提包后，將包中自認(rèn)為不值錢的東西扔掉，僅留下自認(rèn)為值錢的東西。行為人對扔掉的部分財物具有利用意思嗎？個人對上例持肯定回答。也就是說，行為人對手提包及其中財物的全體具有利用意思，成立盜竊罪。盜竊數(shù)額以手提包及其中財物的全體作為計算基準(zhǔn)。因為，雖然行為人扔掉了部分財物，屬于毀棄行為，但是他在竊取手提包之時，對手提包及其中財物的全體具有概括的故意和利用意思（凡是值錢之物都要，最好都是值錢之物），也就是在竊取行為時具有將財物全體據(jù)為己有的想法，這種判斷符合生活中盜竊罪行的實際。從行為人僅將自認(rèn)為不值錢的東西扔掉，也可以看出他對財物具有概括故意和利用意思。竊取手提包后扔掉部分財物，屬于盜竊財物后的處置行為，在性質(zhì)上屬于共罰的事后行為。總之，利用意思的認(rèn)定，既可以針對某個具體的、明確的財物，也可以針對某個概括的財物。
（五）財物效用、價值、利益包括哪些形式？
財物價值從利用方式看，包括使用價值和交換價值。利用財物交換價值的典型形式是銷贓，即將贓物變現(xiàn)以實現(xiàn)財物的經(jīng)濟價值。意圖贈送他人而不法取得財物時，行為人具有讓受贈對象利用財物的意思，這是發(fā)揮財物效用的一種形式（山口厚教授）。財物價值從表現(xiàn)形式看，不限于客觀價值，還包括對人所具有的主觀價值。包括欣賞、紀(jì)念、精神享受、心理滿足等。例如，書法、繪畫和古董等具有歷史、經(jīng)濟價值，也具有欣賞、獲得精神享受的主觀價值。因此，“騙取他人的名畫用于自己觀賞的，具有利用意思，構(gòu)成詐騙罪?！保◤埫骺淌冢?/span>
男子基于癖好竊取女性內(nèi)衣的，中外刑法理論和實務(wù)都持非法占有目的肯定立場，這也符合民眾觀念。那么，如何理解男子的利用意思，他享受內(nèi)衣的何種效用？個人認(rèn)為，男子滿足自己的性癖好和心理需求，利用了女性內(nèi)衣所具有的主觀價值。內(nèi)衣作為貼身衣物，不僅有衛(wèi)生、遮體的基本效用，還常有修飾形體的輔助效用，以及營造氣氛的情趣審美效用。男子收藏、欣賞或把玩女性內(nèi)衣，體會女性形體美或性情趣，正是發(fā)揮了內(nèi)衣可能具有的功效。
例2中，行為人B利用了財物具有經(jīng)濟價值和使用價值因而可與金錢（贖金）交換的效用，這與銷贓并無本質(zhì)差異，因此屬于利用意思。利用意思不必是完全、充分地利用財物客觀價值的意思，意圖利用的財物價值也未必等同于財物本身的客觀價值。贖金雖然不是盜品本身的價值，但不容否認(rèn)的是，贖金是基于盜品具有價值而提出來的，贖金數(shù)額與盜品的價值大小具有直接關(guān)系。正如盜竊財物后銷贓，銷贓數(shù)額不會是財物本身的價值，但沒人否認(rèn)銷贓是對盜品的一種利用，也不否認(rèn)銷贓數(shù)額來自于盜品中的價值。
B對盜品具有利用意思，盜竊行為如何定罪，還需討論其他成立條件：（1）如果盜品的價值小，或者行為人控制財物的時間短（被害人很快交付贖金，然后行為人即予返還財物），總體上判斷盜竊行為對被害人財物利用可能性的侵害程度小，那么，從實質(zhì)違法論的觀念出發(fā)，對盜竊行為可以不作盜竊罪處理，而僅對勒索行為作出認(rèn)定，符合勒索數(shù)額較大的，可以成立敲詐勒索罪。（2）如果盜品的價值大，或者行為人控制財物的時間長，對被害人財物利用可能性的侵害程度大（例如，盜竊單位的生產(chǎn)或科研設(shè)備，影響生產(chǎn)或科研的進度；盜竊救護車，影響醫(yī)院救人等），即使行為人在取得贖金后將財物返還的，盜竊行為也具有可罰性，應(yīng)該成立盜竊罪。由此可見，將盜品返還被害人時不可一概否定盜竊罪。此時，勒索數(shù)額較大的，同時成立敲詐勒索罪。如何處理兩罪的關(guān)系？主要爭議觀點：兩罪并罰；牽連犯，從一重罪處斷。個人淺見：①如果勒索到錢后，不歸還盜品的，兩罪并罰；②如果勒索到錢后，歸還了盜品的，成立包括的一罪，從一重罪處斷。
（六）是否取得某種財物能給行為人帶來某種好處，都可以理解為利用意思？
例如，①甲基于報復(fù)而取得他人財物，隨即拋棄或毀壞；②乙為追求精神刺激，飛車搶他人財物，得手后根據(jù)被害人信息，事后將財物歸還。行為人對財物是否有利用意思？有觀點認(rèn)為，利用意思的本質(zhì)是享受獲取財物可能帶來的各種利益，也就是能帶給行為人的各種好處。個人認(rèn)為，以上觀點值得商榷。利用意思是非法占有目的之要素，屬于犯罪目的范疇，不同于犯罪故意和犯罪動機。對財物效用的理解過于寬泛，會模糊利用意思（非法占有目的）和犯罪動機的差異，出現(xiàn)犯罪定性偏差（罪與非罪、此罪與彼罪的界限），導(dǎo)致不當(dāng)擴張取得罪的范圍。個人主張，財物的效用應(yīng)該限于財物的性質(zhì)特征。享受財物可能產(chǎn)生的某種效用，指的是根據(jù)財物的性質(zhì)特征，發(fā)揮財物所可能具備的效用。例如，①家具有燃燒后散發(fā)熱量的物理特性，因而燃燒取暖屬于家具可能的效用；②鋼材具有經(jīng)濟價值，在廢品收購市場具有交換價值，因而當(dāng)作廢品變賣屬于鋼材可能的效用；③電線是繩狀物，可以用來捆綁東西，因而捆物屬于電線可能的效用。
在前述的例①中（甲基于報復(fù)而取得他人財物，隨即拋棄或毀壞），可以說甲獲得了心理上的滿足、愉悅，但這不是財物的性質(zhì)特征所具備的效用，而是侵財行為帶來的效果，所以不能認(rèn)定對財物具有利用意思。否則毀棄罪恐將無存在余地。甲應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有后的毀棄罪（故意毀壞財物罪）。
在前述的例②中（乙為追求精神刺激，飛車搶他人財物，得手后根據(jù)被害人信息，事后將財物歸還），乙即使妨害了被害人對財物的利用，也不能認(rèn)定利用意思。乙追求精神刺激、獲得心理滿足，僅為犯罪動機。因為該效果不是財物的性質(zhì)特征能夠體現(xiàn)的，而是搶財物的行為所帶來的。據(jù)此，行為人不成立搶奪罪或搶劫罪?？梢哉J(rèn)定為強拿硬要財物型的尋釁滋事罪（第293條第1款第三項）。該罪行作為刑法分則第六章中擾亂公共秩序的犯罪，應(yīng)側(cè)重考察對公共秩序法益的侵害，不宜限定為對財物具有非法占有目的。行為人搶他人財物的行為，縱然沒有利用意思和非法占有目的，但已然侵害了社會公共秩序，符合此類犯罪的本質(zhì)特征。
此外，不能由于行為人存在某種犯罪動機，就忽視案情差異、不對利用意思作區(qū)別判斷。例3中，行為人C為了入獄而搶財物的，對財物是否有利用意思，有必要區(qū)分情形加以認(rèn)定：（1）如果C自始至終沒有占有財物的想法，搶財物得手后，要求被害人報警，并且等待警察前來抓捕，否則就將財物歸還被害人或者帶著財物去自首的，可以否定利用意思（當(dāng)場歸還財物的，也能否定排除意思；帶著財物去自首的，贓物必然會返還給被害人，也能夠否定排除意思）。當(dāng)然，搶財物的過程中造成被害人傷亡的，可以相應(yīng)的人身犯罪定罪處罰，例如故意傷害罪（間接故意）、過失致人重傷罪等。（2）如果被害人不索回財物、不報警時，C便會帶走財物并自己使用的，由于入獄動機與非法占有目的可以同時存在，可以認(rèn)定具有利用意思，成立搶奪罪或搶劫罪。
（七）上面的問題可以換種方式提問：利用意思的享受財物效用，是限于利用財物而從財物本身直接產(chǎn)生效用？還是包括將財物作為手段、由侵財行為間接帶來某種好處、效果？
日本有個案件：身為教師的被告人對校長心懷不滿，企圖讓校長被追究責(zé)任和下臺，而將校長管理的教育敕語等三件重要物品取出，隱匿在教室天花板里。被告人對物品是否具有利用意思？日本法院判決被告人不具有利用意思。個人認(rèn)為，行為人通過利用財物而直接享受財物本身的某種效用，才宜認(rèn)定為利用意思。利用意思是“非法占有目的”的要素，它終究是“利用財物”的意思，必須是針對“財物”本身的意思，而不是寬泛地針對“整個行為”的意思。利用意思應(yīng)該是財物存在時對其利用就能直接帶來某種效用，至少是在消耗財物同時就能直接實現(xiàn)某種效用。惟有如此，享受的財物效用才可以說是建立在財物性質(zhì)特征的基礎(chǔ)上，而不是脫離財物的性質(zhì)特征。不是利用財物直接產(chǎn)生效用，而是通過排除支配、隱匿或者毀壞財物的行為間接產(chǎn)生某種效果、好處的，不能認(rèn)定為利用意思。佐伯仁志教授提出，盜竊罪是針對個別財產(chǎn)的犯罪，必須將利用意思限定在從利用財物中直接獲得利益的情形。例如，行為人與他人約定可以獲得謝禮，而盜竊被害人財物并加以損壞的場合，行為人的確有得利目的，但不應(yīng)該認(rèn)定非法占有目的。
例4中，D1、D2、D3對財物都只有排除意思和毀棄意思，而沒有利用意思。行為人針對手機、手表等財物不成立取得罪，而是故意毀壞財物罪。因為，手機具有通信功能，但是“不能打電話報警”的效果，不是手機的性質(zhì)特征決定的，而是手機被奪走后間接產(chǎn)生的。D1將手機扔掉，不是為了發(fā)揮通信作用，而是為了使其不能發(fā)揮作用，完全是對手機的毀壞。同理，手表具有計時功能，但是“不能提交為犯罪證據(jù)”的效果，不是手表的性質(zhì)特征決定的，而是手表被扔掉后間接產(chǎn)生的。D2將手表扔掉，不是為了實現(xiàn)計時作用，而是為了使其不能發(fā)揮作用，完全是對手表的毀壞。
（八）合理認(rèn)定利用意思指向的財物
根據(jù)責(zé)任主義原則和目的犯原理，取得罪行為人必須在實施取得行為之時，就對特定財物對象有利用意思。否則，就不能對該財物認(rèn)定非法占有目的，因而不成立特定財物的取得罪。移動財物后加以毀壞的行為（當(dāng)場毀壞財物亦同），既可能成立取得罪，也可能成立毀棄罪。重要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是，行為人在移動財物時的主觀意思是什么，應(yīng)被規(guī)范評價為利用意思還是毀壞意思。
例5中，E一開始搬飲料時就很明確是為了賣飲料瓶，此后倒飲料和賣飲料瓶都是為了實現(xiàn)該意圖。只對飲料瓶有利用意思，沒有享受瓶中飲料可能效用的意思，這是顯而易見的事實。在一般人的觀念中，E“糟?！倍皇恰袄谩绷孙嬃?。因此，應(yīng)依照飲料和飲料瓶的價值數(shù)額，各自認(rèn)定是否達到了故意毀壞財物罪和盜竊罪的起訴標(biāo)準(zhǔn)，從而決定是否成立兩罪和實行并罰。
個人初步看法，如果財物是由性質(zhì)相同、彼此依存度高、不容分離、不能獨立核價的部分組成，那么結(jié)合民眾觀念，從尊重事實和有助于定罪量刑出發(fā)，個人主張，即使行為人意圖利用財物的一部分，也應(yīng)認(rèn)定為對整體具有利用意思。例如，①只為了吃菜心而盜竊了整顆卷心菜，即使行為人剝離了大部分菜葉而保留很小的菜心，也認(rèn)定為對整顆菜有利用意思；②只為了嘗幾口而盜竊了整瓶酒，即使行為人將剩余的酒倒掉，也認(rèn)定為對整瓶酒有利用意思；③只為了閱讀部分頁碼而盜竊了整本書，即使行為人閱讀了想讀的部分或者撕下想讀的頁碼然后將書扔掉，也認(rèn)定為對整本書有利用意思。
四、簡要總結(jié)
第一，中外刑法通說認(rèn)為，盜竊、詐騙等取得罪成立均要求行為人主觀上具有非法占有目的。非法占有目的是指排除權(quán)利人，將其財物作為自己的財物進行支配（排除意思），并遵從財物的用途進行利用、處分（利用意思）。排除意思的機能（以盜竊為例）：區(qū)分值得刑罰處罰的盜竊罪與不值得刑罰處罰的盜用行為。利用意思的機能：區(qū)分取得罪和毀棄罪；能夠說明兩種犯罪類型的法定刑差異。排除意思和利用意思的認(rèn)定均出現(xiàn)不斷緩和、擴大的趨勢。
第二，取得罪的非法占有目的是必要的，但不需要排除意思，僅需要利用意思。排除意思的“限定處罰機能”（即排除不可罰的使用盜竊），完全可以通過客觀要件來完成。例如，被盜用財物本身的價值大小，被害人利用財物的可能性和必要性的程度高低，妨害被害人利用的時間長短、距離遠近，是否使用財物進行其他犯罪等。排除意思這一主觀要素本身并沒有提供額外的判斷內(nèi)容。排除意思被逐漸緩和化，而喪失了實際意義。立足于結(jié)果無價值論的立場，應(yīng)該嚴(yán)格限制主觀違法要素的范圍。
第三，利用意思是指遵從物品可能具有的用途進行利用、處分的意思。利用意思雖是行為人的主觀想法，但應(yīng)進行刑法規(guī)范性評價和認(rèn)定。利用意思不必是單一、純粹的，其評價具有包容性。利用意思所包含的財物效用形式多樣，但對財物效用的理解需根植于財物的性質(zhì)特征，因而利用意思所享受的財物效用限于利用財物而從財物本身直接產(chǎn)生效用。利用意思所指向的財物對象可以是財產(chǎn)性利益，且限于取得行為時已有對其利用的意思。
以上是我的講座發(fā)言，謝謝大家聆聽，敬請批評指教。詳細(xì)內(nèi)容請參見拙文：1. 《盜竊物品以勒索錢款的犯罪認(rèn)定與處罰》，載《政治與法律》2015年第3期。該文的部分內(nèi)容收錄在以下會議論文集：劉艷紅主編《財產(chǎn)犯研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，題為《財產(chǎn)罪的非法占有目的》。2.《非法占有目的之利用意思的疑難問題和理論深化》，載《法學(xué)家》2020年第4期（待刊）。
? 主持人·趙春雨
感謝開駿老師的精彩講座，我們都感受到了張老師準(zhǔn)備充分，內(nèi)容詳實，充盈著思考的智慧，在此，我想用三點進行一個小結(jié)，來分享一下我的心得。
第一個關(guān)鍵詞是視野，今天張老師為我們打開了國際視野，透過德日學(xué)說讓我們感受域外刑法知識的滋養(yǎng)；第二個關(guān)鍵詞是觀點，今天張老師通過對比排除意思說和利用意思說來討論在非法占有目的上的適用，旗幟鮮明地提出了不需要排除意思，只需要利用意思，同時也指出利用意思要素的評價，在實踐當(dāng)中也是存在著難點的，涉及到此罪與彼罪以及罪數(shù)的問題；第三個關(guān)鍵詞是方法，今天我們感受到張老師用了比較考察的方法，從德日學(xué)說又引申到我國刑法學(xué)界的通說，同時也運用了體系論證的方法，從非法占有的目的延伸到利用意思的理解，包括利用意思是否是單一的，是否要求行為人本人進行利用，是否要針對具體明確的財物，財物效用有哪些表現(xiàn)的形式，以及財物帶來的一些好處是否可以理解為利用的意思？最后落腳到要合理地認(rèn)定利用意思所指向的財物，可以說張老師不僅提出了觀點，也進行了深入的論證，這個非常值得我們刑辯律師來學(xué)習(xí)。不論是無罪辯護還是輕罪辯護，論證是否全面、是否深入，都直接涉及到我們最終的說服效果。這讓我想起來車浩老師曾經(jīng)說過，我們的青年刑法學(xué)者盡管在全面性上，比如說教科書的撰寫上還有欠缺，但是在一個點上的研究，在這個領(lǐng)域的深入思考，可能在學(xué)界也是處在領(lǐng)先地位的。
今天張老師的講座解答了我在實務(wù)當(dāng)中的一個困惑，比如說為什么盜竊罪的量刑是要重于故意毀壞財物罪，因為對財物的利益用意思具有更強的非難性，應(yīng)該說是符合我們司法實務(wù)掌握的標(biāo)準(zhǔn)。但是我有一個思考，假設(shè)說對于我來講，我們作為一個被害人，究竟是財物被盜竊了、詐騙了，還是被毀壞了，給我們帶來的傷害更大呢？如果說它是一個特定物，是一個具有紀(jì)念意義、具有特殊意義的物品，我想從我的角度來思考，可能更希望它有利用的意思，將來有歸還的可能，而它不可恢復(fù)的破壞，對于被害人的創(chuàng)傷更大，這種社會關(guān)系的恢復(fù)更難。同時，對于行為人來講，他的主觀惡性與社會危害性，又從哪里來講，毀棄罪會低于取得罪呢？這是我不成熟的一個見解，可能在理論上的理解還不夠深入，所以，我非常期待與談人何龍老師能給我們帶來高見。
下面就把我們的話筒交給何龍老師。
? 與談人·何龍
好的，謝謝趙主任。
各位老師、各位律師朋友，各位同學(xué)，大家晚上好，我是中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院的何龍。非常感謝盈科律師事務(wù)所、北大刑事法治研究中心、北京大學(xué)犯罪問題研究中心聯(lián)合主辦此次“全國青年刑法學(xué)者在線系列講座”，為我們來自于全國不同教學(xué)科研機構(gòu)中同齡段的刑法學(xué)專業(yè)的青年學(xué)者之間、以及與律師界朋友之間創(chuàng)造一個寶貴的交流和學(xué)習(xí)平臺，其中尤其要感謝車浩老師和趙春雨律師的精心策劃和組織；另外，我要特別感謝我的師兄也就是今天的主講人張開駿老師，開駿老師是我的碩士、博士階段的雙料師兄，是絕對的親師兄，所以在接到開駿老師邀請我做與談人時，我義不容辭、毫不猶豫就接受了。
開駿老師今天主講的題目是《財產(chǎn)罪中的非法占有目的》，這個題目是當(dāng)下學(xué)界討論非常廣泛的一個熱門話題。單就在我們此次系列講座的主講人和與談人就有很多的老師對這個問題有專門并且深入的研究。圍繞這個題目，開駿老師從“非法占有目的”的內(nèi)容不需要排除意思，只需要利用意思，并且就利用意思的具體內(nèi)涵以及認(rèn)定，結(jié)合實踐中出現(xiàn)的疑難案例作了非常系統(tǒng)和詳盡的闡釋和論證。在我看來，開駿老師的核心立場主要包括以下幾個方面：一是盜竊罪等取得罪所要求的非法占有目的，其內(nèi)容無需排除意思，只需利用意思；二是利用意思，其內(nèi)涵是遵從財物可能具有的用途進行利用、處分，享受財物可能具有的某種效用或利益的意思；三是利用意思的認(rèn)定不應(yīng)過于嚴(yán)格，而應(yīng)作寬緩的理解；四是關(guān)于如何認(rèn)定利用意思，又包括以下幾點：（1）利用意思不必是單一的，同時包含利用意思和毀壞意思的，也可以認(rèn)定具有利用意思，比如竊取并毀棄他人的郵票，從而使自己的郵票升值的，成立盜竊罪；（2）利用意思既包括自己利用的意思，也包括為自己陣營的第三者利用的意思，當(dāng)行為人意圖使無關(guān)的第三者取得和使用財物時，不具有利用意思，比如將他人的物品扔到路上讓過路的人撿走的，不具有利用意思，只能成立故意毀壞財物罪；（3）利用意思既可以是確定的利用意思，也可以是可能的利用意思，因此在為報復(fù)他人奪取他人財物將財物暫時隱藏，將來如何處置暫未確定的場合，由于行為人保留了潛在的利用可能性，因此可以肯定利用意思，成立盜竊罪；（4）利用必須針對財物“可能具有的”用途，而“可能具有的用途”應(yīng)限于財物的性質(zhì)特征，這種利用以及由此產(chǎn)生的效用，必須與財物本身及財物利用之間具有直接性，而不能是侵財行為帶來的間接好處。比如被告當(dāng)庭吃掉原告提供的書證遺囑的，吃掉遺囑并不當(dāng)然導(dǎo)致對自己有利的判決，因此，吃掉遺囑與否定遺囑事實之間不存在直接關(guān)系，不具有利用意思。
上面是開駿老師此次報告最核心的觀點。在此基礎(chǔ)之上，開駿老師結(jié)合一些新型的、疑難的案例，運用自己構(gòu)建的以“利用意思”中心的“非法占有目的”進行了很好的展示。應(yīng)該說，這種學(xué)說的梳理、理論的闡釋以及接地氣的實操運用，都體現(xiàn)了開駿老師扎實的理論功底，和理論實踐相結(jié)合這樣一個“既能高大上又能接地氣”的研究風(fēng)格，這是值得我們同齡的刑法學(xué)研究者學(xué)習(xí)的。并且，我相信開駿老師的觀點和論證思路，也能為我們律師朋友在類似案件的辯護中，提供一個全新的、有益并且有效的辯護視角。
以上是我對開駿老師發(fā)自肺腑的一個吹捧，雖然有刻意浪費時間的嫌疑，但我覺得這個環(huán)節(jié)還是很有必要的。因為，作為與談人，能被給與談話的機會，離不開開駿老師的邀請，如果沒有這個環(huán)節(jié)，下次與談時我日子可能就不好過了，甚至干脆就沒有下次了。當(dāng)然這是一句玩笑話。言歸正傳，記得我和開駿老師在人民大學(xué)讀博士期間的指導(dǎo)老師謝望原教授經(jīng)常囑咐我們一句話，“同門之間不要互相恭維，凈說好聽的”。那下面我就開駿老師主講的題目談幾點自己不成熟的認(rèn)識。由于開駿老師在非法占有目的上是采取“利用意思說”的，那下面我將反其道而行之，從“排除意思說”的角度，圍繞盜竊和盜用的關(guān)系談一談。
一、在財產(chǎn)犯罪中，為什么要討論“非法占有目的”？
大家知道，我們國家刑法典在財產(chǎn)犯罪的規(guī)定當(dāng)中，并沒有明確要求將非法占有目的作為財產(chǎn)犯罪的成立要件，但是不管是理論界還是實務(wù)界都一致認(rèn)為，取得罪的成立，行為人主觀上必須具有非法占有目的。這也就意味著，在責(zé)任層面，除了要求行為人明知是他人財物而仍然不法取得這一故意之外，還要求具備非法占有目的這一主觀的超過要素。為什么做這樣的要求，主要的原因在于財產(chǎn)犯罪的保護法益。關(guān)于財產(chǎn)犯罪的保護法益，有所有權(quán)說、占有權(quán)說以及以所有權(quán)為代表的本權(quán)為基礎(chǔ)的混合說，而混合說是我們學(xué)界的通說。因此，從保護以所有權(quán)為代表的本權(quán)的角度出發(fā)，行為人單純意識到轉(zhuǎn)移占有是不夠的，必須額外要求其具有排除他人所有或永久占有的意思。正是因為這個原因，在財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中，非法占有目的要件是必不可缺的。
二、強調(diào)“排除意思”的意義何在？“排除意思”的逐漸緩和（標(biāo)準(zhǔn)放寬）意味著什么？對我國有何啟示？
“排除意思”“利用意思”這些術(shù)語，是我國學(xué)者借鑒日本等國家的“非法占有意思”理論而來的。所以我們有必要簡單回溯一下國外討論的淵源。以日本為例，討論排除意思的目的在于將盜竊罪和使用盜竊區(qū)分開來，使用盜竊由于缺乏排除意思，因此不構(gòu)成盜竊罪。在日本，不同于詐騙罪（246條）存在一款詐騙和二款詐騙的區(qū)分規(guī)定，盜竊罪（235條）僅限于物的盜竊，而使用盜竊場合（也就是我們俗稱的“盜用”），比如偷騎他人自行車，行為人對自行車本身具有明顯的返還意思，而不具有排除意思，因此，以盜竊罪處罰盜用行為，總是無法回避違背罪刑法定原則的質(zhì)疑。最后可能的結(jié)果就是，盜用不構(gòu)成盜竊罪，行為人不構(gòu)成任何犯罪。但是，隨著實踐中使用盜竊案件類型的豐富和發(fā)展，嚴(yán)重情形下的使用盜竊，對權(quán)利人的妨害，達到了必須予以刑事處罰的必要。比如說偷開他人機動車，或者偷偷使用他人前期投入大量成本的技術(shù)資料等案件，都對權(quán)利人造成極大的妨害，到了不得不作為到盜竊罪處罰的程度。于是，為了適用盜竊罪的規(guī)定，以滿足處罰的需要，不得不對“排除意思”要件作出寬緩的理解，從早期的“一直排除一直支配”到后來的“一直排除一時支配”，再到后來的“一時排除一時支配”乃至“短暫排除和支配”都屬于具有“排除意思”。但是這么一味地緩和理解，導(dǎo)致的后果就是主觀上“排除意思”的判斷轉(zhuǎn)變?yōu)榱丝陀^上“排除效果”或“妨害權(quán)利人利用可能性”的判斷，正因如此，有日本學(xué)者就批評說，“排除意思”判斷在日本“已經(jīng)喪失實際意義”。
那么，日本在排除意思的認(rèn)定上不斷緩和這一趨勢，對我們國家在認(rèn)定財產(chǎn)犯罪時，有什么啟示？車?yán)蠋熢诘谝恢v點評于金平交通肇事案件時，曾提出我們在學(xué)習(xí)、借鑒國外的理論和制度的時候，必須結(jié)合我們中國實定法的具體情況，而不能一味地照搬，否則不僅水土不服，還容易衍生出更多復(fù)雜的問題。那么就日本學(xué)界排除意思及其緩和化認(rèn)定這一趨勢，我們在引進、借鑒時該注意什么？或者說，能否因為排除意思判斷已經(jīng)喪失實際意義，就認(rèn)為非法占有目的不再需要排除意思？
對此，我個人一個不成熟的看法是，非法占有目的還是需要排除意思。不能因為日本刑法學(xué)界將“排除意思已經(jīng)緩和到了形同虛設(shè)的地步”，我們也就不需要排除意思。大家知道，不同于日本刑法盜竊罪只規(guī)定了物的盜竊，我們國家的財產(chǎn)犯罪，其對象就是“財物”，這個財物，不管是理論界還是實務(wù)界都一致認(rèn)為，既包括狹義的財物，也包括財產(chǎn)性利益，這一點在解釋論上沒有任何疑問。因此在盜用的場合，我們只要認(rèn)為盜用的對象是財產(chǎn)性利益，盜用就是利益盜竊，當(dāng)盜用數(shù)額或情節(jié)滿足了盜竊罪的相關(guān)規(guī)定及司法解釋的要求時，以盜竊罪處罰盜用行為就完全符合罪刑法定原則。換句話說，在我國，為了處罰盜用行為，我們不需要對“排除意思”做緩和的理解，所以以“排除意思已經(jīng)緩和到了形同虛設(shè)的地步”為由主張在我國也不需要排除意思，說理上可能就值得商榷了。
有人可能會說，既然我們國家不需要緩和排除意思就可以有效處罰使用盜竊，并且在我國物的盜竊和財產(chǎn)性利益盜竊都可以根據(jù)盜竊罪的規(guī)定處罰，那么為區(qū)分盜竊和盜用所存在的“排除意思”標(biāo)準(zhǔn)就沒有存在的必要了。這個說法是有一定道理的，但是，我個人之所以仍然主張保留排除意思，并不是出于區(qū)分“盜竊”和“盜用”的需要，而是由于盜竊罪本權(quán)保護的需要，這個我在第一部分談非法占有目的必要性的時候已經(jīng)談到過了。只不過我們這里可以繼續(xù)使用“排除意思”這樣的表述（比如張明楷教授），也可以使用“永久性占有”那樣的表述（比如黎宏教授），或者其他什么表述，至于選擇哪一種表達，那是另外一個問題，只要符合我們自己的語言表達習(xí)慣，不影響我們的理解和使用，那也可以繼續(xù)使用這樣的表達。
那下一步，如果保留“排除意思”，那該如何理解“排除意思”。尤其是當(dāng)行為人在行為時具有返還意思時，是否否定排除意思？比如開駿老師也提到的，在日本，在“晚上偷開他人汽車搬運贓物直到早上才返還的”，或者“偷開他人汽車計劃5小時歸還但是第4小時就被抓獲”等案件中，判例都肯定了行為人對車輛具有排除意思。顯然，在日本，即使有返還意思，也可能肯定排除意思，肯定非法占有目的。究其原因，我前面也講過，主要是為了處罰的必要，不得已對排除意思做這樣的寬緩理解。對此，我國學(xué)者也全盤借鑒，認(rèn)為是否具有排除意思，不取決于行為人是否具有返還意思，而是取決于多大程度上對權(quán)利人的實際利用可能性造成了妨礙。也就是說，通過實際排除效果或妨害效果、程度來推定是否具有排除意思，例如盜竊他人司考參考書，待考試結(jié)束后返還所有人的，即使一開始就有返還意思，但客觀上已經(jīng)對他人對該書的利用可能性造成侵害，所以仍然可以肯定排除意思。顯然我國學(xué)者在該問題的認(rèn)定上與日本完全一致。但我個人認(rèn)為，沒有必要這么理解。盜竊他人司考書，盜竊的對象不是書，而是書的使用價值，屬于利益盜竊，針對“書的使用價值”，行為人不具有返還意思，也沒有返還的實際意義。因此，盜用的本質(zhì)是利益盜竊，行為人對財產(chǎn)性利益同樣不具有返還意思，可以肯定對財產(chǎn)性利益的排除意思，進而成立盜竊罪。總之，盜竊罪，包括盜用，排除意思的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以是否具有返還意思為標(biāo)準(zhǔn)，有返還意思時否定排除意思，相反，無返還意思時則肯定排除意思。
那么是否有返還意思，又該如何判斷，比如說從超市竊得物品后退貨企圖獲得退款的、借用人因借用物品丟失然后從出借人處竊得相同物品后又將該物品返還給出借人以履行返還責(zé)任的，類似這些情況，雖然行為人在盜竊時，均具有明確的將被竊財物返還被害人的意思，但是該返還意思并非“非法占有目的”當(dāng)中的返還意思。因為，返還意思的功能在于界定非法占有目的，在于判斷本權(quán)是否受到或可能侵害，當(dāng)將竊得的物品以非“盜用物”名義返還時，本權(quán)已經(jīng)受到侵害，且侵害的狀態(tài)還在持續(xù)，行為人所謂的“返還”不僅不能否定非法占有目的，反而證明是非法占有目的的持續(xù)及實現(xiàn)，因此仍然可以肯定排除意思，成立盜竊罪。
最后，關(guān)于排除意思就等于不予返還的意思這一點，其實我國相關(guān)的司法解釋已經(jīng)能夠佐證。（1）兩高2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條關(guān)于“偷開他人機動車”的規(guī)定，“第十條 偷開他人機動車的，按照下列規(guī)定處理：（一）偷開機動車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；（二）為盜竊其他財物，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，被盜車輛的價值計入盜竊數(shù)額；（三）為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰。”其中，情形二和情形三很好的說明了不具有返還意思時，比如“使用后非法占有”以及“將車輛遺棄”的，成立盜竊罪。而情形三后半段所講的“將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰”，意味著對車輛不構(gòu)成盜竊罪。那么，此時為什么不構(gòu)成盜竊罪，理由是什么？我個人認(rèn)為，除了及時送回”情況下，對權(quán)利人的法益侵害性過小，不可能達到財產(chǎn)犯罪成立所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或情節(jié)要求，不具有刑法上的實質(zhì)違法性之外，“及時送回”也說明行為人具有返還意思，不具有非法占有目的。（2）最高法2005年《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條第二款的規(guī)定，“為搶劫其他財物，劫取機動車輛當(dāng)作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取機動車輛的價值計入搶劫數(shù)額；為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的，以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，搶劫機動車輛當(dāng)作犯罪工具或者逃跑工具使用的，成立搶劫罪，搶劫數(shù)額是車輛的價值。從規(guī)定來看，搶劫機動車用作犯罪工具或逃跑工具構(gòu)成搶劫罪，并沒有區(qū)分行為人“是否將車輛返回”，這意味著，行為人具有返回車輛意思的，同樣可能以車輛的價值計算搶劫數(shù)額。但我個人認(rèn)為，這是一種過于形式化的理解，值得商榷。司法解釋是最高司法機關(guān)對實踐中具體案件如何適用法律作出的解釋，而實踐中出現(xiàn)的搶劫機動車作為犯罪工具或逃跑工具的，基本上都不存在返還意思和返還行為，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該《意見》規(guī)定，是專門針對不具有返還意思的情形的。那么，假設(shè)行為人具有返還意思，又該如何處理（盡管這種情形實踐中幾乎很難發(fā)生）？我認(rèn)為應(yīng)該和對盜用的處理一樣，對車輛使用利益成立搶劫，以使用利益所對應(yīng)的價值作為搶劫數(shù)額。
以上是我對開駿老師講座內(nèi)容的與談發(fā)言，有任何不妥、不當(dāng)之處，還請大家批評、指正。
? 主持人·趙春雨
感謝何龍老師方才精彩的與談，我即興用三個詞匯來進行總結(jié)。
第一，兄弟連心，齊力斷金。兩位有這樣的同門情誼，共同為我們呈現(xiàn)了一場思想盛宴。
第二，我愛吾師兄，吾更愛真理。雖然說何龍老師在此前開篇的時候?qū)堥_駿老師進行了真誠的捧殺，但是，此后也是坦誠的表達了自己不同的學(xué)術(shù)觀點。
第三，知己知彼，百戰(zhàn)不殆。前期何龍老師對開駿老師的整個講座內(nèi)容進行了全面的梳理和提煉，在此基礎(chǔ)之上，有針對性地分享自己的觀點，并且通過理論與實務(wù)相結(jié)合，即學(xué)術(shù)觀點與司法解釋相配套的方式進行了論證，應(yīng)當(dāng)說是非常地務(wù)實，起到了很好的效果。
那么，我應(yīng)該贊同哪一個觀點呢？我太難了。當(dāng)然，我也要旗幟鮮明地表達，其實我是贊成排除意思說的，要排除所有、排除永久性的占有。在這個過程當(dāng)中，這種盜用的行為或者是其它的占有行為，占有的時間長短以及有無歸還的意思表示和能力，在實踐當(dāng)中還是要考量的，刑法應(yīng)當(dāng)堅持謙抑性；原因很簡單，因為我是一名辯護律師，任何一個犯罪嫌疑人、被告人在遇到罪與非罪爭論的情況之下，我們辯護人一定是全力以赴地從理論從實踐當(dāng)中去找尋有利于我們的辯護觀點，我們特別期待的就是，老師能給我們提供這樣的理論支撐，我想，我們最前沿的理論和最迫切的實務(wù)需求相結(jié)合，應(yīng)當(dāng)是我們共同的愿景。
在此，也借用車浩教授的一句話，他說我們的全國青年刑法學(xué)者線上系列講座，不論有多少人在聽，都絲毫無損這些青年學(xué)者的光芒，因為這個群體他們所代表的前沿，銳氣和希望是無與倫比的，我想這也正是我們盈科和北大刑事法治研究中心、北大犯罪研究中心聯(lián)合舉辦全國青年刑法學(xué)者系列線上講座的初衷和意義所在。坐而論道，不如起身立行，我們一直堅持和主張：不是厲害了才開始，而是開始了才厲害。盈科的理念是青年興、盈科興，我也想說，青年刑法學(xué)者興，刑事法治興，讓我們共同努力，在我們學(xué)術(shù)新銳的身上，能夠看到未來的希望，也希望我們后續(xù)的18場講座能夠有更加精彩的繼續(xù)。
再次感謝兩位老師蒞臨我們的講座課堂，未來也期待與兩位老師能夠有更多的溝通和火花的碰撞，也預(yù)祝兩位老師在學(xué)術(shù)之路上走得更遠，更寬。謝謝兩位老師。
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