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陳漢老師任職中國(guó)政法大學(xué)副教授 、北京市漢坤律師事務(wù)所高級(jí)顧問 、中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)副秘書長(zhǎng)。十余年來專注于家事法領(lǐng)域的研究與實(shí)務(wù)，服務(wù)過諸多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、家族企業(yè)創(chuàng)始人，尤其擅長(zhǎng)對(duì)特定家庭財(cái)產(chǎn)（如家族企業(yè)的股權(quán)）的協(xié)議分割或其他類型的利益分配。
未成年人財(cái)產(chǎn)抵押的效力之實(shí)證分析
作者｜陳漢（中國(guó)政法大學(xué)副教授，北京市漢坤律師事務(wù)所高級(jí)顧問）、何楊梅（中國(guó)政法大學(xué)民商法專業(yè)研究生）
*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見*
實(shí)踐中，父母以未成年人房產(chǎn)為標(biāo)的簽署抵押合同主要分兩種情況：第一，由父母直接代簽；第二，若子女為限制民事行為能力人，則可能由子女先簽名，再由父母以法定代理人的身份簽字確認(rèn)。但不論哪種情況，父母的行為均受到“為被監(jiān)護(hù)人的利益”的限制。
由于實(shí)踐中父母多是以房屋(不動(dòng)產(chǎn))進(jìn)行抵押擔(dān)保，故以下僅對(duì)該種典型情況進(jìn)行分析。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押可類推分析之。
一、涉及未成年人利益的住房抵押貸款的效力分析
住房抵押貸款是購(gòu)房中經(jīng)常采取的模式。父母將所購(gòu)房屋登記在子女名下或以共有的方式將子女名字登記在房產(chǎn)證上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該房產(chǎn)或者該部分的房產(chǎn)是對(duì)子女的贈(zèng)與。并且，父母由于購(gòu)房資金不足而與銀行簽訂借款合同并以所購(gòu)房屋用作抵押擔(dān)保，即出現(xiàn)處分未成年子女房產(chǎn)權(quán)利的問題。由于抵押目的是擔(dān)保購(gòu)房所需借款的償還，因此父母的抵押行為應(yīng)認(rèn)定為是“為被監(jiān)護(hù)人的利益”，抵押有效。但從搜集到的案例來看，法院的判決理由仍有不同。
多數(shù)情況下，法院都直接以抵押合同合法簽訂且已辦理抵押登記為由認(rèn)定抵押有效，判決書均未對(duì)《民法通則》第十八條（該條規(guī)定內(nèi)容由《民法總則》第三十五條承繼，以下同）的規(guī)定進(jìn)行闡述，判決理由甚為簡(jiǎn)略，這與很多情況下抵押人一方(父母、未成年子女)未到庭主張抗辯有關(guān)。
《民法通則》第十八條 [第一款]監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。
[第二款]監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。
[第三款]監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。
《民法總則》第三十五條 [第一款]監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。
[第二款]未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。
[第三款]成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。
也有部分判決書對(duì)判決理由作了較為詳細(xì)的論述，法院羅列的主要理由包括：
(1)父母出具了不損害未成年子女利益的書面聲明。如：“魏某(父親)將其所購(gòu)買的房屋抵押給江蘇銀行南京城西支行，該抵押行為已征得共同產(chǎn)權(quán)人王某情(母親)、魏某甲、魏某乙的同意，且魏某、王某情已書面聲明不損害魏某甲、魏某乙的利益，該抵押行為應(yīng)合法有效?！保▍⒁娔暇┦泄臉菂^(qū)人民法院(2013)鼓商初字第224號(hào)民事判決書）
(2)父母的抵押行為是為未成年子女合法利益的行為。如：“該《貸款抵押合同》的約定雖然以與未成年人闕某斌的共有房產(chǎn)作為購(gòu)房貸款抵押，但結(jié)合《個(gè)人一手房屋貸款合同》《監(jiān)護(hù)人承諾函》，借款用途是改善或提高被監(jiān)護(hù)人闕某斌的生活學(xué)習(xí)條件，該《貸款抵押合同》對(duì)闕某斌共有房產(chǎn)的處分，是為了維護(hù)闕某斌的合法權(quán)益，不存在損害闕某斌利益的任何行為，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！保▍⒁娊K省無錫市惠山區(qū)人民法院(2013)惠商初字第1185號(hào)民事判決書）
(3)父母基于法定代理權(quán)有權(quán)處分未成年子女的財(cái)產(chǎn)。如：“孫某簽訂借款合同時(shí)屬于限制民事行為能力人，對(duì)外承擔(dān)還款義務(wù)是與其年齡、智力等不相適應(yīng)的民事活動(dòng)，應(yīng)由其法定代理人即父母代理。”（參見江蘇省無錫市南長(zhǎng)區(qū)人民法院(2014)南商初字第0485號(hào)民事判決書。）
(4)在房款付清之前不能將房屋視為未成年子女實(shí)際所有的財(cái)產(chǎn)。如：“但該房屋系趙某(父親)向工商銀行朝天門支行申請(qǐng)貸款后使用貸款購(gòu)買所得，且該房屋也是為上述借款提供抵押擔(dān)保。因此在上述借款清償完畢之前，不能將該房屋當(dāng)然視作趙某雄(未成年子女)實(shí)際所有的財(cái)產(chǎn)。趙某雄將……房屋抵押給工商銀行朝天門支行，并使用申請(qǐng)所得的貸款購(gòu)買上述房屋，并不違反我國(guó)民法通則關(guān)于監(jiān)護(hù)人不得侵害被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。”（參見重慶市渝中區(qū)人民法院(2014)中區(qū)法民初字第01499號(hào)民事判決書）該判決理由頗值商榷，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在辦理房屋所有權(quán)登記之后，房屋即歸登記的權(quán)利人所有，其所有權(quán)不應(yīng)受到貸款是否還清的影響。
二、父母“非為被監(jiān)護(hù)人的利益”抵押未成年人房產(chǎn)的效力分析
父母“非為被監(jiān)護(hù)人的利益”抵押未成年子女的房產(chǎn)的也并不罕見，實(shí)踐中主要是父母因經(jīng)營(yíng)困難向銀行借款并辦理抵押或?yàn)榈谌说膫鶆?wù)設(shè)定抵押等情形。針對(duì)這一問題，各法院的判決結(jié)果存在很大沖突，甚至出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。
(一)法院判決有效的理由之分類
1.父母出具了“為未成年子女利益”或“不損害未成年子女利益”的承諾書。如：“黃某妃的父母溫某喬和黃某燊在2011年6月28日借款融資合同、保證合同、抵押合同簽訂之前，已經(jīng)注意到我國(guó)法律對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)，專門于2011年6月20日分別向華夏銀行天安分行出具兩份《聲明》，明確表示用黃某妃所有的位于深圳龍崗鎮(zhèn)棲湖25號(hào)別墅提供抵押擔(dān)保的行為，是為了黃某妃本人的利益，不存在侵害黃某妃合法權(quán)益的情形?！保▍⒁姀V東省高級(jí)人民法院(2013)粵高法民二終字第97號(hào)民事判決書）僅依該種承諾函不能認(rèn)定銀行履行了注意義務(wù)，因?yàn)殡m然父母聲明不損害子女利益，但事實(shí)上，一旦銀行行使抵押權(quán)處分抵押財(cái)產(chǎn)，未成年人的利益必然受損，該行為明顯地不利于未成年人的利益，銀行對(duì)此應(yīng)當(dāng)明知，主觀上不構(gòu)成善意。
2.父母基于法定代理權(quán)可處分未成年子女的財(cái)產(chǎn)。如：“本案《最高額抵押擔(dān)保借款合同》《抵押擔(dān)保借款合同》《抵押承諾書》《延期還款協(xié)議書》簽訂時(shí)，黎某某是未成年人，以上合同上黎某某的名字均由其母親李某露代簽。黎某德、李某露作為未成年人黎某某的父母，是黎某某的法定監(jiān)護(hù)人，其以家庭共有財(cái)產(chǎn)為黎某德借款作抵押擔(dān)保的多次意思表示明確、一致，足以使江城農(nóng)信社相信抵押物的共有人同意設(shè)定抵押，江城農(nóng)信社沒有過錯(cuò)。本案貸款抵押辦理了相應(yīng)的手續(xù)，李某露的代簽行為也沒有違反法律的規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定抵押擔(dān)保的效力?！保▍⒁姀V東省高級(jí)人民法院(2010)粵高法審監(jiān)民再字第61號(hào)民事判決書）該種判決觀點(diǎn)完全忽略了《民法通則》第十八條關(guān)于父母處分子女財(cái)產(chǎn)的限制性規(guī)定。
3.《民法通則》第十八條的規(guī)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。如：“本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)民法通則》第十八條的規(guī)定并非屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，將某珍、姜某(父母)在本案中將姜某某與將某珍共有的房產(chǎn)為匯美公司的債務(wù)作抵押，雖然違反了該條規(guī)定，但不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的合同無效情形。由于將某珍、姜某作為姜某某的法定代理人已在抵押合同上簽字，且已依法辦理抵押登記，至于抵押合同上‘姜某某’三字是否姜某某本人所簽，并不影響抵押合同的有效成立。若姜某某認(rèn)為將某珍、姜某將其財(cái)產(chǎn)抵押的行為侵犯了其合法利益，可另行主張權(quán)利?！保▍⒁娬憬刂菔兄屑?jí)人民法院(2012)浙溫商外初字第308號(hào)民事判決書）以上判決認(rèn)為《民法通則》第十八條的規(guī)定僅具有內(nèi)部效力，父母的越權(quán)行為不影響抵押的外部效力。但是，依代理的一般原理，代理人超出授權(quán)范圍的，除可認(rèn)定為表見代理外，均構(gòu)成無權(quán)代理，因此，法定代理也應(yīng)按照代理的理論進(jìn)行分析。
4.房屋系父母出資購(gòu)買，因此未損害未成年子女利益。如：“本案系爭(zhēng)借款在楊某林父親楊某業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)過程中發(fā)生，楊某林成為借款人和抵押擔(dān)保人系其父楊某、母親李某所為，抵押的房屋也是楊某和李某購(gòu)置，并非楊某林自行購(gòu)買，故楊某及李某并未損害楊某林的利益。”法院的判決邏輯頗值商榷，父母將子女名字登記在房產(chǎn)證上的行為應(yīng)認(rèn)定為對(duì)子女的贈(zèng)與，該部分房產(chǎn)的權(quán)利應(yīng)由子女單獨(dú)享有，父母的擅自抵押行為已經(jīng)損害了子女的利益。
(二)法院判決無效的理由
司法審判實(shí)踐中也不乏法院從保護(hù)未成年人的利益出發(fā)，將《民法通則》第十八條的規(guī)定認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定，父母違反該規(guī)定的抵押行為無效。如：“《民法通則》第十八條明確規(guī)定，監(jiān)護(hù)人除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。該規(guī)定屬于禁止性規(guī)定，目的在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。本案中，被告黃某英作為被告杜某鴻的監(jiān)護(hù)人，對(duì)代被告杜某鴻簽訂抵押合同為被告杜某鴻名下房產(chǎn)設(shè)定抵押的行為，系為被告杜某鴻設(shè)定義務(wù)的行為，而非為其利益考慮?！保▍⒁姀V東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2014)佛城法民三初字第2182號(hào)民事判決書）
三、銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)
抵押貸款業(yè)務(wù)中，貸款行的最大風(fēng)險(xiǎn)可能就是抵押被認(rèn)定無效。從以上對(duì)不同法院判決的分析對(duì)比中，我們可以看出各判決理由及結(jié)果的差異性及矛盾性。特別是對(duì)于父母“非為被監(jiān)護(hù)人的利益”的抵押行為，不同案件的判決理由存在著嚴(yán)重的沖突，判決結(jié)果也不乏截然相反的。一方面，這是由于立法規(guī)范的抽象性導(dǎo)致的法律適用中的尺度不一致性；另一方面，從銀行的角度來看，則是存在著一定的不確定性。
事實(shí)上，如果我們進(jìn)一步分析法院支持抵押有效的理由，很多是站不住腳的，這更加加重了銀行的風(fēng)險(xiǎn)。并且，未來立法可能會(huì)更加注重并執(zhí)行“未成年子女利益最大化”原則。在這樣的大環(huán)境下，銀行在辦理業(yè)務(wù)中僅僅要求出具監(jiān)護(hù)人承諾函可能是不夠的，需要更多的風(fēng)控措施與合同條款方面的完善。
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