作者：章浩 江蘇云崖律師事務所律師
【導讀】
在建設工程建設實務中，無論發(fā)包方是否禁止總包單位將工程分包，在總包單位承建相關建設工程后，常常會出現分包或轉包的情形。而總包單位和分包單位的合同中亦常會約定“管理費”。對于上述合同中的“管理費”，因為實際工程中情況不一，一旦合同被法院認定無效，那么雙方當事人對管理費之計算及收取往往產生較大爭議，而對于施工單位的管理費該如何處理，常常會成為整個案件審理過程中的“爭議焦點”。本文根據江蘇高院及無錫中院就江蘇省內對管理費在不同情況下出現的不同判例進行分析歸納，從而讓建設工程實務中各方對約定的管理費計算及收取有一個較為準確的預測。
【法律條文】
2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）（2005年1月1日開始施行）第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡谒臈l規(guī)定：”承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！?/p>
2008年《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（下稱《意見》）：第二十八條規(guī)定：承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。
《2009江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀要》（下稱《紀要》）第六條規(guī)定：因轉包、違法分包建設工程或者基于掛靠關系形成的合同約定了管理費，如果按照約定收取管理費的當事人在合同履行過程中實施了管理行為并在招投標過程中繳納了相關費用，且建設工程經竣工驗收合格的，可以參照合同約定收取管理費。
【案例檢索】
第一類：合同雖被認定為無效，但工程竣工驗收合格，參照合同約定結算相應的管理費。
案例1：杜玉潔、卜凡剛與銅山縣誠信花木有限公司、常州環(huán)藝園林綠化工程有限公司、張嘉玲建設工程施工合同糾紛
案 號：江蘇省高級人民法院二審（2012）蘇民終字第0150號
裁判要點：從雙方的交易習慣以及合同的付款履行情況看，環(huán)藝公司張嘉玲從礦業(yè)大學領款后向誠信公司付款的收據中，以及卜凡剛、杜玉潔從誠信公司領取工程款的收據中，均清晰地標明扣款項目為“3.33%稅+2%管費+1.6%的苗木費+12%管費”，而上述事實有助于準確認定當事人約定的扣款條款的真實意思。卜凡剛、杜玉潔在領款收據上簽字確認，應視為其對按上述項目扣款行為的認可。此外，卜凡剛在2007年12月6日一審筆錄中亦認可工棚及工具、部分水電工程系環(huán)藝公司提供及實施。另從合同的簽訂及履行看，環(huán)藝公司亦實施了部分管理、協(xié)調工作，故卜凡剛、杜玉潔所稱的環(huán)藝公司單方扣款，未征得其同意，卜凡剛、杜玉潔在領款收據上列明扣項公式，并非表示對扣款的認可，其簽字行為只能證明收到相關付款的理由。省高院認為環(huán)藝公司參與了工程管理、相應的管理費應得到支持。
案例2：秦金貴與昆山市建筑安裝工程有限公司、昆山東輝房地產發(fā)展有限公司等建設工程施工合同糾紛
案 號：江蘇省高級人民法院二審（2013）蘇民終字第0347號
裁判要點：關于昆建公司計取工程價款8%稅金及管理費應否支持的問題，省高院認為本案工程由昆建公司中標承建，并且支付了有關報建費用，后因東輝公司指定由秦金貴完成土建、水電等安裝工程的施工義務，由此三方簽訂合作協(xié)議及補充協(xié)議，并且在協(xié)議中明確由昆建公司計取工程價款的8%稅金及管理費。雖然合作協(xié)議約定，秦金貴就工程質量向東輝公司負責，但該約定僅為三方內部約定，而秦金貴實際以昆建公司項目部的名義施工，工程有關施工資料及單位工程竣工驗收證明書上載明的施工單位均是昆建公司，故昆建公司雖將施工資質出借給秦金貴，但其仍應就秦金貴施工的工程承擔質量責任。本案工程經竣工驗收合格，昆建公司對秦金貴施工亦盡到了監(jiān)督和管理責任，且東輝公司支付的工程進度款昆建公司在按約扣除8%稅金及管理費后轉付給了秦金貴，故原審判決在認定應付秦金貴工程款數額中扣除8%的稅金及管理費，并無不當。
案例3：顧富金與上海皓科建設發(fā)展有限公司、榮盛達（無錫）能源有限公司建設工程施工合同糾紛
案 號：無錫市中級人民法院二審（2015）錫民終字第00860號
裁判要點：皓科公司與顧富金的合同二雖為無效，但依法仍可按此約定結算工程價款，該合同中約定的8.5%稅金和管理費屬于結算條款，故即便合同無效也應計取。對于增加工程量所對應的稅金、管理費和讓利，由于約定稅金和管理費系按工程總造價的8.5%計取，因增加的工程量已納入工程總造價計算給顧富金，則對應的稅金和管理費按8.5%由皓科公司收取既不違背合同的約定，也符合權利義務相對等的原則。合同二同時約定，最終結算由承包方響應甲方與業(yè)主合同執(zhí)行為準，而皓科公司和榮盛達公司的合同一約定，新增工程量及合同外發(fā)生的用工應按下浮10%執(zhí)行，因此增加的工程量按10%讓利也符合雙方的約定。無錫中院參照無效合同的約定支持了管理費。
第二類：合同被認定為無效，管理費被認定為《解釋》第四條中的“非法所得”。
案例4：尹桂榮與江蘇登達建設有限公司、江蘇登達建設集團有限公司泰州分公司建設工程施工合同糾紛
案 號：江蘇省高級人民法院二審（2016）蘇民終83號
裁判要點：關于管理費的問題。雖然涉案工程施工協(xié)議書中約定登達泰州分公司收取管理費1%，在最終結算時扣除，但雙方的涉案工程施工協(xié)議書因違反法律強制性規(guī)定而無效，登達公司也未能舉證證明該公司或登達泰州分公司對涉案工程進行過相應的管理，以及因履行該無效合同存在實際損失，故登達公司主張扣除1%管理費缺乏事實和法律依據。省高院認為登達公司收取的管理費因沒有參與管理故而屬于《解釋》中的“非法所得”，從而不予支持。但是亦未按照《解釋》中予以收繳。
案例5：盧春華與宜興市建工建筑安裝有限責任公司建設工程施工合同糾紛
案 號：無錫市中級人民法院二審（2015）錫民終字第01279號
裁判要點：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。關于建工公司提出工程利潤及管理費應依法予以沒收或者處罰的問題，本院經審查認為，無效施工合同所產生的利潤及管理費的性質屬于違法所得，法律規(guī)定可以收繳，但鑒于建筑市場的具體情況，收繳利潤和管理費對實際施工人及建筑企業(yè)均造成較大的影響，且不利于保障農民工工資利益，因此，無錫中院認為以不予收繳為宜。
【律師分析】
1、建設工程施工合同在何種情形下會出現無效情形？
對于建設工程施工合同而言，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問的解釋》第一條規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：“1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！钡?span>4條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！碑斎弧睹穹ㄍ▌t》第58條之規(guī)定和《合同法》第52條之規(guī)定均為合同無效的一般規(guī)定，同樣適用于建設工程施工合同的情形。
2、“管理費”在建設工程施工合同中的性質？
根據建設工程實務以及相關案例情況我們可以將“管理費”分為二類：
第一類：管理費屬于工程造價的一部分。即在施工過程中對工程質量、進度、驗收、安全文明施工等組織施工生產和經營管理，投入人力資源，發(fā)生了相應管理成本，因此屬于工程造價成本中的一部分。
第二類：管理費屬于因工程非法轉包或違法分包或掛靠等違法行為產生的不法利益，并非工程造價中的成本，應理解為《解釋》第四條的“非法所得”。
3、根據案例以及相關法律如何更好的理解“管理費”？
從上述的案例1、2、3中可以看出江蘇高院和無錫中院雖然都因為無資質掛靠、違法分包或非法轉包等問題認定了建設工程施工合同為無效，同時工程竣工驗收合格但是根據合同約定以及合同無效時的折價補償原則，而非無效合同按有效處理。從而才有了法院根據當事人對于工程的參與程度，參照無效合同對于“管理費”的部分或全部的支持。
從上述案例4、5中可以看出江蘇高院和無錫中院在認定合同無效后，還是對當事人是否實際參與了工程進行了審查。在得出沒有參與工程管理的事實后，認定了上述管理費為《解釋》第四條中的“非法所得”。同時雖對上述管理費進行了認定，但是法院在考慮到建筑行業(yè)的實際情況，均未予以收繳。
4、建議對于《解釋》第四條進行分類完善。
建議將被認定為無效合同且竣工驗收合格的情形進行分類。如當事人就工程進行了管理，應參照合同約定支付管理費。如當事人就工程未進行管理，僅是因為分包、轉包或掛靠等行為取得了不法利益的，則應認定為“非法所得”，予以收繳或交由相關行政機關處理。
【小結】
在建設工程施工合同中，工程價款往往是合同雙方最為關注的重點之一，今天筆者通過相關案例對工程價款中的管理費做了一個簡單的歸納。從裁判案例可以看出，雖然《解釋》明確規(guī)定了無效合同中，可以收繳當事人的非法所得。但是法院對于“管理費”是否認定為“非法所得”、以及即使認定不予支持相應的“管理費”，也鮮有裁判將其收繳。法院往往是根據實際情況，對于當事人是否真正參與工程，是否投入了相應的人力物力，參考無效合同的約定，綜合考量后才對其中的“管理費”進行不予認可或部分、全部的認可。這也是法院根據公平原則，考慮在不影響建筑工程質量的前提下，有利于平衡雙方當事人之間的利益關系，同時利用無效合同適用折價補償原則，弱化雙方矛盾，從而取得更好的社會效果。
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