文：孫寧連、徐燕君，來源：微信公眾號“建筑工程法律務(wù)實(shí)”，信息整理：浙江度川網(wǎng)絡(luò)教育培訓(xùn)部
【本文導(dǎo)讀】
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條中規(guī)定了實(shí)際施工人制度，在實(shí)際施工人制度實(shí)行了十多年的時(shí)間里產(chǎn)生了諸多問題，飽受法律界人士詬病，譬如突破合同相對性原則、因違法而獲利等等。其中還有一個(gè)普遍爭議的問題，就是管理費(fèi)問題。因轉(zhuǎn)包、違法分包而牟利的管理費(fèi)，是否屬于非法所得、是應(yīng)該由轉(zhuǎn)包、違法分包者取得還是由實(shí)際施工人取得、法院是否可以調(diào)整管理費(fèi)等等，均是大家在司法實(shí)務(wù)中關(guān)注的問題。本文結(jié)合最高人民法院、江蘇省高級人民法院的部分判例分析司法實(shí)務(wù)中管理費(fèi)的認(rèn)定問題，并結(jié)合相關(guān)判例提出司法實(shí)務(wù)處理的建議。
【案例檢索及分析】
以無訟案例為搜索引擎，以“建設(shè)工程施工合同糾紛”、“管理費(fèi)”為關(guān)鍵詞，經(jīng)過篩選，選取了有代表性的13個(gè)案例，其中最高院7個(gè)，江蘇省高院6個(gè)。
最高人民法院觀點(diǎn)分為四種情況：一是全部支持管理費(fèi)；二是部分支持管理費(fèi)；三是管理費(fèi)雖為非法所得，但為平衡當(dāng)事人利益，不予收繳；四是管理費(fèi)為非法所得，交由行政部門依法處理。
第一種觀點(diǎn)，全部支持管理費(fèi)。主要理由有①管理費(fèi)屬于結(jié)算條款，合同無效仍可以參照約定執(zhí)行；②轉(zhuǎn)包、違法分包人實(shí)施了管理行為。代表案例為（2014）民申字第1078號、（2014）民申字第1635號、（2013）民申字第1623號、（2014）民申字第1047號。
第二種觀點(diǎn)，部分支持管理費(fèi)。主要理由是合同無效，合同中約定收取管理費(fèi)的條款也無效，但因轉(zhuǎn)包、違法分包人實(shí)施了管理行為，酌情支持部分管理費(fèi)。代表案例為（2014）民申字第1277號。
第三種觀點(diǎn)，管理費(fèi)雖為非法所得，但為平衡當(dāng)事人利益，不予收繳。主要理由是《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第四條對“非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。對建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。代表案例為（2014）民抗字第10號。
第四種觀點(diǎn)，管理費(fèi)為非法所得，交由行政主管部門依法處理。主要理由是轉(zhuǎn)包、違法分包人通過返利（或收取管理費(fèi)）方式從工程款中收取高額費(fèi)用，以及工程層層轉(zhuǎn)包，將預(yù)算的工程價(jià)款扣留，極易導(dǎo)致實(shí)際施工單位不執(zhí)行工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等行為，造成工程質(zhì)量隱患，從而難以保證工程安全，還會為腐敗等不正之風(fēng)和違法違紀(jì)行為的產(chǎn)生提供條件。鑒于此，法院可以向相關(guān)行政部門發(fā)送《司法建議書》，建議對違法行為進(jìn)行處罰。代表案例為（2014）民申字第365號。
江蘇省高級人民法院觀點(diǎn)主要分為兩種，一種是不支持管理費(fèi)、一種是支持管理費(fèi)。
第一種觀點(diǎn)，不支持管理費(fèi)。主要理由是：轉(zhuǎn)包、違法分包行為無效，管理費(fèi)的約定也無效，管理費(fèi)不予支持。代表案例為（2015）蘇民終字第00349號。
第二種觀點(diǎn)，支持管理費(fèi)。主要理由是：①管理費(fèi)屬于結(jié)算條款，合同無效仍可以參照約定執(zhí)行；②轉(zhuǎn)包、違法分包人實(shí)施了管理行為；③轉(zhuǎn)包、違法分包人承擔(dān)了稅費(fèi)；④工程質(zhì)量仍需由轉(zhuǎn)包、違法分包人承擔(dān)。代表案例為（2013）蘇民終字第0347號、（2014）蘇民再提字第00158號、（2014）蘇審三民申字第1243號、（2014）蘇民終字第0199號、（2013）蘇民再終字第0013號。
【筆者觀點(diǎn)】
從以上檢索的案例可以看出，司法實(shí)務(wù)界對于管理費(fèi)的認(rèn)定存在多種裁判觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，因?yàn)楣芾碣M(fèi)在實(shí)務(wù)中存在諸多情形，個(gè)案與個(gè)案之間看似都是管理費(fèi)問題，實(shí)則案情區(qū)別很大，出現(xiàn)多種裁判結(jié)果也在情理之中。本文筆者將從兩個(gè)方面分析并提出對管理費(fèi)司法處理的建議。
一、轉(zhuǎn)包、違法分包收取的管理費(fèi)是否屬于非法所得
目前建筑市場大量存在層層轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，所約定的管理費(fèi)是否屬于非法所得，應(yīng)以轉(zhuǎn)包、違法分包人是否參與管理、投入成本為依據(jù)。
如果轉(zhuǎn)包、違法分包人從始至終沒有參與工程的實(shí)際管理，沒有投入成本，這種情況下，收取的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法所得。
如果轉(zhuǎn)包、違法分包人對轉(zhuǎn)包、違法分包的項(xiàng)目派駐項(xiàng)目組進(jìn)行管理，這種情形下，轉(zhuǎn)包、違法分包人收取的管理費(fèi)不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)定為非法所得。尤其是總包單位對外的轉(zhuǎn)包、違法分包，因總包單位對工程具有質(zhì)量保證義務(wù)，多數(shù)情況下總包單位會派員對工程進(jìn)行管理，而且總包單位通常還需要承擔(dān)稅金，這種情形下，更不應(yīng)該認(rèn)定管理費(fèi)為非法所得。
二、管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何處理
1、管理費(fèi)屬于非法所得，該如何處理
依據(jù)《民法通則》第一百三十四條和《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第四條的規(guī)定，非法所得的管理費(fèi)應(yīng)予收繳。但是，最高院已經(jīng)意識到建設(shè)工程領(lǐng)域產(chǎn)生非法所得的緣由大多是因?yàn)榻ㄖ挝贿`反了行政管理規(guī)定，因此，司法建議行政主管部門進(jìn)行處罰，沒收非法所得更為妥當(dāng)。
江蘇省高院的做法：2015年9月11日, 江蘇省高院聯(lián)合江蘇省住建廳發(fā)布了《關(guān)于建立化解建設(shè)工程合同糾紛案件聯(lián)動(dòng)機(jī)制的意見》，建立了違法線索移送制度，即如果法院在審理案件中發(fā)現(xiàn)建筑企業(yè)的違法行為，可以向工程所在地的同級建設(shè)主管部門提出司法建議，并將相關(guān)證據(jù)或違法線索一并移送。
2、管理費(fèi)不屬于非法所得，該如何處理
按照《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，可以參照合同結(jié)算工程價(jià)款。筆者認(rèn)為管理費(fèi)應(yīng)為結(jié)算條款，即使合同無效也可以參照約定結(jié)算。
但是，如果約定管理費(fèi)過高，確實(shí)存在顯失公平的問題。法院是否可以直接依據(jù)公平原則調(diào)整管理費(fèi)？筆者認(rèn)為，如果約定管理費(fèi)明顯過高，法院可以將過高部分的管理費(fèi)作為非法所得予以收繳或者交由行政主管部門進(jìn)行處理，而不應(yīng)直接調(diào)整。理由是，實(shí)際施工人在承接轉(zhuǎn)包或違法分包工程時(shí)已明知管理費(fèi)費(fèi)率或者金額，對于工程是否產(chǎn)生收益是明知的，即使存在承接工程時(shí)虧損的情形，實(shí)際施工人也是考慮到后期工程施工過程中可能產(chǎn)生簽證變更帶來更多的收益。而且，實(shí)際施工人支付管理費(fèi)所涉及的合同均為違法的無效合同，調(diào)整管理費(fèi)會帶來實(shí)際施工人因違法合同而獲利的問題。故，公平原則不應(yīng)適用于管理費(fèi)處理的情形，法院對于非法權(quán)益不應(yīng)當(dāng)支持。
因此，筆者認(rèn)為不管管理費(fèi)是否屬于非法所得，均不應(yīng)當(dāng)支持實(shí)際施工人取得管理費(fèi)的利益。管理費(fèi)屬于非法所得或者約定過高時(shí)，法院可以收繳，也可以司法建議行政主管部門處理，以引導(dǎo)建筑市場走向規(guī)范化運(yùn)行。
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