北京盈科（杭州）律師事務(wù)所 陳鑫范
導(dǎo)讀
建設(shè)工程系國計民生之大方面，法律規(guī)制眾多，事無巨細，故客觀上也有較多的合同無效事由。而工程甫成，長存于世，難以恢復(fù)原狀，無效合同的處理則成為大問題。如果可以依照合同要求價款，乃至約定之獎勵，那么無效合同又與有效合同有何區(qū)別？建設(shè)工程無效之后果，真系令人著迷的法學(xué)難題。
工程建設(shè)中，合同各方主體常約定所謂“管理費”，而內(nèi)涵則不一，一旦合同無效，當事人對管理費之計算、收取往往產(chǎn)生較大爭議，探究法院對此如何處理，以期總結(jié)可預(yù)測之準則，對于建設(shè)工程法律實務(wù)，誠有實益。
問題索引
一、建設(shè)工程中“管理費”的法律性質(zhì)是什么？什么是構(gòu)成合同價款的“管理費”，什么是轉(zhuǎn)包牟利的管理費？
二、管理費屬于“非法所得”嗎？建設(shè)工程中“非法所得”具體是指什么？人民法院是否可以對其進行追繳？
三、建設(shè)工程合同中，如何對管理費進行合理的約定，以避免事后的糾紛？
案例索引
本文選取“北大法寶”、“openlaw”兩大數(shù)據(jù)庫的司法案例為研究素材，用該兩大數(shù)據(jù)庫檢索了最高人民法院判例以及若干省高院的相關(guān)案例，并以名稱或全文中含有“建設(shè)工程合同”、“管理費”、“非法所得”為檢索詞進行檢索，最終篩選出以下7個人民法院案例，分別編號為案例1-7，加以引用。
序號
案例名稱
案號
裁判要點
案例1
最高人民法院復(fù)議決定對中建一局非法所得工程款制裁案
（2012）民復(fù)字第1號
鄭州市中級人民法院認為本案的招投標程序存在串通行為，而且中建一局將涉案工程以低價轉(zhuǎn)包，行為違法，不能得到超出（2006）鄭民二終字第1723號民事判決所認定的江蘇方圓公司應(yīng)得到的工程款2530.16405萬元，而英協(xié)公司支付給中建一局的工程款數(shù)額為2617.5576萬元，已超出了應(yīng)付的工程總造價，不存在拖欠工程款的事實。故中建一局應(yīng)返還英協(xié)87萬余元，河南省高院認為該款項系中建一局非法轉(zhuǎn)包所得，應(yīng)予收繳。
中建一局以其非法轉(zhuǎn)包行為，已經(jīng)受到鄭州建委的行政處罰為由，就該民事制裁決定書，向最高人民法院申請復(fù)議。最高人民法院維持了這一裁決。
案例2
濟南市歷程區(qū)建筑安裝工程公司、濟南市歷下區(qū)城鄉(xiāng)基礎(chǔ)建設(shè)工程處訴濟南市歷程區(qū)建筑安裝工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛第十分公司案
（2013）民提字第59號
本案參照合同結(jié)算工程價款較為公平。建安十分公司、工程處只是名義施工人而非實際施工人，涉案工程的實際施工人是韓還師。建安十分公司與開發(fā)公司結(jié)算后扣除總造價9%作為其收益，其余款項均支付給工程處；工程處將相應(yīng)款項支付給韓還師。建安十分公司與工程處只是收取固定利益，不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險。經(jīng)山東正義會計師事務(wù)所審核，認定涉案工程總造價為5322404.47元，建安十分公司與開發(fā)公司對此均予認可。故按照該鑒定結(jié)論結(jié)算工程款較為符合本案客觀情況，且無顯失公平之處，應(yīng)予采納。（即肯定了建安十分公司有權(quán)收取9%的管理費）
案例3
重慶黃花建設(shè)有限公司與重慶萬州區(qū)清江建筑工程有限公司再審案
（2014）民提字第80號
皇華公司從水電八局分包工程后，將工程單價降低后轉(zhuǎn)包給清江公司，皇華公司從該次轉(zhuǎn)包中獲取了數(shù)額不菲的價差款。由于皇華公司轉(zhuǎn)包后仍對工程施工進行管理、計量協(xié)助報量、上下聯(lián)系協(xié)調(diào)，所獲取的價差款中有其必要的管理支出，有別于不進行管理的單純轉(zhuǎn)包獲取非法的差價的情形，因此不予收繳。
案例4
中華人民共和國最高人民檢察院（湖北中民建筑工程有限公司）與胡俊雄抗訴案
（2014）民抗字第10號
中民建公司與胡俊雄簽訂的《設(shè)備租賃合同書》因中民建公司非法轉(zhuǎn)包而無效，胡俊雄已向中民建公司交納管理費105萬元，中民建公司依據(jù)無效的《設(shè)備租賃合同書》，收取胡俊雄的管理費105萬元沒有法律依據(jù)，應(yīng)向胡俊雄予以返還。
案例5
騰達建設(shè)集團股份有限公司與姚漢林、姚漢昭建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審案
（2014）民申字第1277號
所涉及《工程施工合同》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達公司轉(zhuǎn)包后可向?qū)嶋H施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費的條款亦無效，故騰達公司根據(jù)合同中約定請求姚漢昭、姚漢林支付管理費用，不予支持。騰達公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達公司支付施工管理費55．6241萬元，并無不當。
案例6
四川省邛崍市川康建筑工程有限責(zé)任公司、西藏分公司與西藏世邦投資有限責(zé)任公司再審案
（2013）民提字第77號
川康西藏分公司作為川康公司的分支機構(gòu)能否要求世邦公司按照具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的標準，支付其管理費，應(yīng)當首先考察川康公司的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)情況。在案涉工程實際施工時，川康公司的上述資質(zhì)證書已因到期失效。其次，從鑒定報告的內(nèi)容看，川康西藏分公司在人員資質(zhì)及經(jīng)營管理方面，確實存在瑕疵，不符合相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的要求。因此，一、二審判決認定川康西藏分公司不具備相應(yīng)建筑業(yè)資質(zhì)，并采信鑒定報告的意見，按照3%的個人承包標準，計算案涉工程的管理費用，并無不當。
案例7
定遠縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與安徽筑信建筑工程有限公司上訴案
（2014）民一終字第60號
本案中鑄信公司與定遠縣建設(shè)局之間的法律關(guān)系為建設(shè)工程施工合同關(guān)系。雙方之間的建設(shè)工程施工合同，因存在明招暗定行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，因此應(yīng)當認定涉案建設(shè)工程施工合同無效。
雖然建設(shè)工程施工合同無效，但依照誠實信用原則，任何人不應(yīng)當從無效合同中獲得比有效合同更多的利益。
涉案工程已經(jīng)竣工驗收合格并交付使用，鑄信公司已經(jīng)完成了工程的施工任務(wù)，定遠縣建設(shè)局已經(jīng)實現(xiàn)了合同的目的。定遠縣建設(shè)局對于鑄信公司自己施工并未提出過反對意見，其支付代建管理費也未造成其利益的減損。因此，一審判決定遠縣建設(shè)局支付代建管理費并無不當。
疑難精解
一、管理費可分為構(gòu)成工程價款的管理費和轉(zhuǎn)包牟利的“管理費”，法院對于不同的管理費有不同的處理規(guī)則
在上述案例中，最高人民法院對于無效合同管理費的處理，似乎很難提煉出一貫的規(guī)則。如在案例3中，最高人民法院認為非法轉(zhuǎn)包人可以向?qū)嶋H施工人主張合同約定的管理費，而在案例4中，法院又認為非法轉(zhuǎn)包人無權(quán)收取管理費，令人困惑。筆者認為，造成司法裁判中對于“管理費”的處理不一，有以下幾個原因：
第一，“管理費”系當事人在合同中自由約定之結(jié)果，不同的建設(shè)工程施工合同對于“管理費”的定義不同。
建設(shè)工程實務(wù)中，“管理費”指向的可能是總包管理費，也可能是分包管理費，乃至可能是總包服務(wù)費等。以上述判例為例，案例7中的“管理費”為“代建管理費”，具體來說，是指定遠縣政府與定遠縣建設(shè)局委托鑄信公司代建拆遷安置房，并向鑄信公司支付工程價款3%的管理費。案例2、3、4、5的“管理費”則是有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在承攬到項目后，違法將項目進行轉(zhuǎn)包，對實際施工人收取的費用。
我們認為，建設(shè)工程中管理費可以分為兩種：一是構(gòu)成建設(shè)工程價款的管理費，二是轉(zhuǎn)包牟利的管理費。譬如案例1中的所謂代建管理費以及案例6中的”管理費”其實都是發(fā)包人與承包人就工程價款的約定，雖系單列的款項——常以工程價款的百分之幾計算的方式出現(xiàn)，但是仍然是承包人進行工程施工的對價。而案例2、3、4、5的所謂“管理費”，乃是有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在工程中標后，自己不進行施工，而將其轉(zhuǎn)包給他人進行牟利所收取的錢款,這一錢款往往是假借了“管理費”之名（但是由于最高人民法院在裁判中普遍承認其為管理費，故筆者將此種轉(zhuǎn)手牟利之價差款也稱為管理費）。對于這種管理費，人民法院如何對其進行裁判，是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包人的非法所得而法院有權(quán)予以追繳，將在后文予以討論。
第二，即使是含義相同的“管理費”，具體的案件事實也可能不同。
以轉(zhuǎn)包人向?qū)嶋H施工人收取的費用為例，在各個案例中，轉(zhuǎn)包人對于工程建設(shè)的參與度、貢獻度是不同的，這也直接影響了法院對于管理費的裁判。在案例2中，最高人民法院認為轉(zhuǎn)包人實際進行了管理、協(xié)調(diào)，因此承認了其收取管理費的權(quán)利，在案例6中，法院根據(jù)轉(zhuǎn)包人管理、協(xié)調(diào)的程度，對管理費予以了自由裁量，承認了其中一部分，而在案例4中，法院通過對案件整體事實、實際施工人與轉(zhuǎn)包人之間的權(quán)利義務(wù)考查，作出了不承認轉(zhuǎn)包人取得管理費的判決。
由此可見，雖然都是“管理費”，但內(nèi)涵可能南轅北轍，那么，法院對于管理費進行個案判斷，作出不同的審理結(jié)果，也是可以理解的了。
本文來源于微信公號“律行天下”
