作者：浙江省高級人民法院刑三庭 聶昭偉
審編：最高法刑二庭 葉曉穎
來源：《刑事審判參考》第1048號案例
轉(zhuǎn)自：刑事實務(wù)
葛玉友等詐騙案
----在買賣過程中，行為人采取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并進(jìn)而處分財物的行為如何定性
一、基本案情
被告人葛玉友，男，1963年12月14日出生，農(nóng)民。2012年l月6日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
被告人姜闖，男，1986年7月26日出生，農(nóng)民。20l2年1月6日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
被告人張福生，男，1969年6月20日出生，農(nóng)民。2012年1月6日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
浙江省湖州市德清縣人民檢察院以被告人葛玉友、姜闖、張福生犯盜竊罪，向德清縣人民法院提起公訴。葛玉友對公訴機(jī)關(guān)起訴書指控的犯罪事實、定性均無異議。姜闖、張福生及其辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)起訴書指控的犯罪事實均無異議，但均對定性提出異議，認(rèn)為姜闖、張福生的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。
德清縣人民法院經(jīng)公開審理査明：1.被告人葛玉友、姜闖在德清恒運(yùn)紡織有限公司收購碎布料期間，經(jīng)事先商量，采用事先偷偷在運(yùn)輸車輛上裝入1.5噸重的石頭，同林祥云一起給“空車”過磅，隨后偷偷把石頭卸掉才去裝載碎布料，再同林祥云一起滿載車輛過磅，然后根據(jù)兩次過磅結(jié)果計算車上碎布料重量，再和林祥云進(jìn)行現(xiàn)金交易的方法，在林祥云沒有察覺的情況下，每次交易均從德清恒運(yùn)紡織有限公司額外多運(yùn)走1.5噸碎布料。自2011年4月至2011年8月，葛玉友、姜闖采用上述方法，先后7次騙得碎布料共計10.5噸，共計價值人民幣（以下幣種同）5.25萬元。
2.葛玉友、姜闖、張福生經(jīng)事先商量，采用事先偷偷在運(yùn)輸車輛上裝入2噸重的水，同林祥云一起給“空車”過磅之后又偷偷把水放掉才去裝載碎布料，再同林祥云一起給滿載車輛過磅，然后根據(jù)兩次過磅結(jié)果計算車上碎布料重量，再和被害人林祥云進(jìn)行現(xiàn)金交易的方法，在林祥云沒有察覺的情況下，每次交易均從德清恒運(yùn)紡織有限公司額外多運(yùn)走2噸碎布料。自2011年8月至2011年9月，先后兩次騙得碎布料共計4噸，共計價值1.96萬元。
案發(fā)后，葛玉友、姜闖分別退出贓款27000元、40000元，并已發(fā)還被害單位。德清縣人民法院認(rèn)為，被告人葛玉友、姜闖、張福生結(jié)伙，以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人財物的行為，均構(gòu)成詐騙罪。其中葛玉友、姜闖詐騙數(shù)額巨大，張福生詐騙數(shù)額較大。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實成立，但指控的罪名有誤，法院予以更正。姜闖、張福生的辯護(hù)人所提本案犯罪事實應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，不構(gòu)成盜竊罪的辯護(hù)意見予以采納。葛玉友、姜闖、張福生雖不具有自首情節(jié)，但能如實供述自己的罪行，且葛玉友、姜闖分別退出贓款27000元、40000元，可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照?中華人民共和國刑法?第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，德清縣人民法院判決如下：
1.被告人葛玉友犯詐騙罪，判處有期徒刑三年四個月，并處罰金人民幣一萬五千元。
2.被告人姜闖犯詐騙罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民市一萬二千元。
3.被告人張福生犯詐騙罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣六千元。宣判后，三被告人未提起上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
在買賣過程中，行為人采取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并進(jìn)而處分財物的行為如何定性?
三、裁判理由
（一）買賣過程中行為人采取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并進(jìn)而處分財物的行為構(gòu)成詐騙類犯罪
盜竊罪與詐騙罪是常見的兩種犯罪，在一般情況下不會發(fā)生混淆。但是，隨著犯罪方法、犯罪手段的翻新，在一些復(fù)雜的案件中，行為人為了達(dá)到非法占有他人財物的目的，會交互采用欺騙與秘密竊取等多種手段與方法。本案即是如此，三被告人通過秘密增加“空車”自重，進(jìn)而掩蓋車載碎布料真實重量的方式，讓被害人“自愿”多處分其碎布料，在這一過程中盜竊與詐騙行為相交織在一起。本案審理過程中，對三被告人的上述行為定性主要存在以下兩種意見：一種意見（即公訴機(jī)關(guān)指控意見）認(rèn)為，被害人對于被告人從該廠多拉走碎布料始終是不知情的，也沒有對其所有權(quán)進(jìn)行處分，被告人系在被害人不知情的情況下秘密竊取碎布料，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。另一種意見認(rèn)為，本案的犯罪對象是碎布料，盡管被告人以事先在空車上裝載石塊、水的手段以增加“空車”自重，在裝載碎布料前再卸掉的行為是秘密進(jìn)行的，但該行為目的是實施欺詐，使被害人對一車碎布料的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于該錯誤認(rèn)識而交付財物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
我們同意后一種意見。具體理由如下：對于盜竊與詐騙行為相交織的情形，按照過去的主流觀占就是以取財?shù)臎Q定性手段是什么來定性。如果決定性手段是騙就是詐騙，反之就是盜竊。這種觀點從理論上看似通俗易懂，但是難以適用于實踐中一些復(fù)雜情形。因為取財手段的決定性大小在復(fù)雜案件中本身就很難被量化，中間存在很大的彈性空間，而且完全以此來定性，容易依據(jù)起決定性作用的事前與事后秘密掩蓋行為來定性，從而違背了定案的邏輯基礎(chǔ)。為此，在對這些案件進(jìn)行認(rèn)定時，需要進(jìn)一步分析兩罪客觀行為的邏輯結(jié)構(gòu)，并從中去尋找答案。其中，盜竊罪的邏輯結(jié)構(gòu)可以表述為：犯罪人竊取財物→被害人失去對財物的有效控制→犯罪人取得財物;而詐騙罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)可以表述為：犯罪人實施了欺騙行為→被害人陷入錯誤認(rèn)識→被害人基于認(rèn)識錯誤交付財物→行為人取得財物。由此可以看出，兩罪的本質(zhì)區(qū)別在于被害人針對財物是否存在處分行為。
在我國刑法理論與實務(wù)界，盡管已經(jīng)認(rèn)識到處分行為的有無系認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵所在，但是針對處分行為的構(gòu)成尤其是處分意識問題還有待進(jìn)一步研究。眾所周知，處分財產(chǎn)行為系一種民事法律行為，由客觀行為和意思表示兩部分構(gòu)成。這就要求在認(rèn)定處分行為時，要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。除了從客觀上分析有無“交付”行為，還要從主觀上分析受騙者對所交付的財產(chǎn)是否存在有認(rèn)識以及認(rèn)識到何種程度。被害人認(rèn)識的內(nèi)容不僅包括被騙財物的種類、名稱、數(shù)量、顏色等外觀物理特征，還包括財物的性質(zhì)、質(zhì)量、重量、價值等內(nèi)在屬性。有觀點認(rèn)為，詐騙罪中的處分行為，要求被害人對所處分財物必須有全面、完整、清晰的認(rèn)識，否則就沒有處分意識，不能認(rèn)定為處分行為。上述說法貌似很有道理，實際上是對詐騙罪中處分意識這一概念的誤解。究其原因，在于詐騙罪中的行為人都要實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，被害人都會陷入一定的認(rèn)識錯誤，進(jìn)而作出帶有瑕疵的處分行為。在這種情況下，要求被害人對所處分財物外在特征與內(nèi)在屬性均有正確的認(rèn)識顯然是不切實際的?；谶@一考慮，接下來的問題是，被害人對所處分的財物需要達(dá)到何種認(rèn)識程度，方能成立“處分行為”?我們認(rèn)為，被害人至少需要認(rèn)識到所處分財物的種類、名稱等外觀物理特征，即知道自己是在對什么東西進(jìn)行處分。當(dāng)被害人對自己所處分財物的上述物理外觀存在認(rèn)識時，盡管由于行為人的欺騙行為而對財物的質(zhì)量、價格等內(nèi)在屬性產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，仍然不影響處分意識的成立，成立詐騙罪;反之，如果行為人直接針對財物本身采取秘密欺騙手段，使受騙者對所轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的外觀物理特征亦沒有認(rèn)識，即不知道自己處分的是何種財物甚至不知道已經(jīng)處分了自己的財物。由于不存在處分意識，故不成立詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。
以此為分類標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中主要存在以下兩種情形：一是當(dāng)被害人知道交付的財物是甲財物，并且實際交付的是甲財物時，盡管犯罪人采取欺騙手段隱瞞了財物的實際價值等內(nèi)在屬性，但被害人對所交付財物的種類、名稱等外觀物理特征并沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤，故不影響處分行為的認(rèn)定。例如，犯罪行為人通過欺騙手段使被害人對其所持名貴字畫的真假產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，將真實的字畫當(dāng)成贗品低價轉(zhuǎn)賣給行為人。在這種情況下，被害人盡管對字畫的真假屬性及由此決定的價格產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，但對字畫的物理外觀本身并沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，知道自己在賣字畫，此時的交付行為仍然屬于詐騙罪中的處分行為。二是行為人采用秘密“調(diào)包”或者其他隱蔽方法，使被害人對自己所交付財物的種類、名稱等物理外觀都沒有認(rèn)識到，即不知道自己對某財物進(jìn)行了處分，此時被害人不存在處分意識，故不能認(rèn)定其實施了處分行為。例如，在商場“調(diào)包案”中，行為人將包裝內(nèi)的普通商品換成貴重商品，收銀員不知情按照普通商品收了較低的價格。從表面上看，是收銀員自己將貴重商品交給了行為人，具有“自愿交付”的行為表象。但是，收銀員并不清楚普通商品包裝袋內(nèi)有貴重物品，其對于該貴重物品連最基本的物理外觀都不存在認(rèn)識，當(dāng)然也就談不上實施了處分行為。實際上，行為人系采用隱瞞事實真相的方法作掩飾，乘機(jī)竊取他人財物，當(dāng)其將貴重物品秘密放進(jìn)普通商品包裝內(nèi)時，就已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。
具體到本案中，被告人葛玉友、姜闖、張福生采用事先偷偷在運(yùn)輸車輛上裝入石頭、水，在”空車”過磅之后偷偷把石頭、水卸掉去裝載碎布料再滿載車輛過磅，然后根據(jù)兩次過磅結(jié)果計算車上碎布料重量的方法，在被害公司工作人員林祥云不知情的情況下額外多運(yùn)走價值數(shù)萬元的碎布料。在上述過程中，被害公司工作人員“自愿”多交付碎布料給被告人，符合處分財物行為的客觀要求，在這一點上不存在爭議。問題在于，被害人對于多交付的碎布料在主觀上是否存在處分意識？如果存在，則為詐騙，反之則為盜竊。本案行為人采取一種秘密的欺騙手段，該行為直接針對的是“空車”重量，所改變的只是計量標(biāo)準(zhǔn)，使被害人對車載碎布料的重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而作出了處分決定。由于行為人的秘密欺騙行為并非直接針對碎布料進(jìn)行，即并沒有將碎布料進(jìn)行秘密藏匿，被害人也并沒有因此而對車上碎布料的物理外觀發(fā)生錯誤認(rèn)識，故被告人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成結(jié)構(gòu)特征。當(dāng)然，與典型詐騙罪不同的是，本案被告人采用的“騙稱”手段，系一種動作詐騙，它區(qū)別于通常所見的言詞詐騙。但無論是動作詐騙還是言詞詐騙，行為人都是采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人發(fā)生認(rèn)識上的錯誤，并基于錯誤認(rèn)識而實施處分行為，因而構(gòu)成詐騙罪。換一種情形，假設(shè)車載碎布料不需要稱重，而是以整車為計量單位，那么，如果行為人在車廂之外設(shè)置夾層并在其中秘密藏匿碎布料，由于被害人對于車內(nèi)夾層中的碎布料在物理外觀上缺乏最基本的認(rèn)識，對該部分碎布料被害人不存在處分意識，則不能認(rèn)定為詐騙，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
（二）合同詐騙罪要求行為人必須充分利用合同的簽訂與履行來騙取財物，本案行為人系采用其他詐騙方法騙取對方財物，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處
詐騙罪與合同詐騙罪主要的區(qū)別在于所侵犯的客體不同，由此帶來客觀方面的行為方式也不同。其中，詐騙罪規(guī)定于侵犯財產(chǎn)罪這一類罪名之下，可見詐騙罪旨在保護(hù)的法益是財產(chǎn)所有權(quán);而合同詐騙罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的擾亂市場秩序罪這一類罪名之中，主要保護(hù)的法益是市場秩序。由于合同是市場經(jīng)濟(jì)活動的一項重要內(nèi)容，是人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動賴于信任的基礎(chǔ)，利用合同進(jìn)行詐騙，勢必擾亂市場秩序，進(jìn)而需要以合同詐騙論處。這就要求合同詐騙罪在客觀行為上，必須是在市場交易活動中利用合同的簽訂、履行來騙取他人財物。
對此，刑法第二百二十四條列舉了合同詐騙罪的幾種常見行為方式：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的;（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;（4）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的;（5）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物。由上可見，行為人正是利用合同這種對雙方當(dāng)事人具有約束力的形式，故意違背市場經(jīng)濟(jì)中的誠實信用原則，來達(dá)到非法占有他人財物的犯罪目的。也就是說，利用合同即是其詐騙行為。反之，盡管行為人與對方簽訂了合同，但如果其獲得財物并沒有利用合同，而是采用其他虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，同樣，相對方陷入錯誤認(rèn)識也并非基于合同，而是合同以外的其他欺騙因素，那么，該行為所侵害的法益僅僅是他人的財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)直接以普通詐騙罪認(rèn)定即可。
本案中即是如此，從犯罪預(yù)備到犯罪實施整個過程，三被告人均沒有利用合同來實施詐騙的主觀故意與行為：一方面，從主觀方面看，三被告人自始至終都沒有利用合同的簽訂與履行來騙取對方財物的故意。盡管合同詐騙罪中的“合同”包括口頭合同在內(nèi)，但是一般來說，行為人如果想利用合同來進(jìn)行詐騙，通常會與對方簽訂正式的書面合同，以此來獲取對方的信任，進(jìn)而騙取對方的財物。然而，本案被告人與紡織公司并沒有簽訂形式上更有約束力的書面合同，在交易時采取的是“一手交錢、一手交貨”即錢貨兩清的方式，合同的簽訂與否在本案中并不重要。另一方面，從騙取財物的主要方式來看，三被告人并沒有利用合同的簽訂、履行來實施詐騙，而是采用合同之外的其他詐騙方法，即在碎布料稱重過程中，通過事先在空車上裝載石塊、水以增加“空車”自重，在裝載碎布料前再卸掉，使被害人對一車碎布料的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于該錯誤認(rèn)識而交付財物的手段進(jìn)行的。
綜上，本案三被告人并沒有利用合同來實施詐騙的故意與行為，故法院對三被告人以詐騙罪定罪處罰是正確的。
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