2016-12-24 08:41:00 | 來源：人民法院報(bào) | 作者：李衛(wèi)紅
解讀最高人民法院最高人民檢察院公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中的部分相關(guān)規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），最明顯特征是寬嚴(yán)相濟(jì)中“嚴(yán)”的體現(xiàn)。
從刑事法學(xué)層面言，“寬嚴(yán)相濟(jì)”不是唯一的刑事政策，但毫無疑問，它是我國重要的刑事政策之一，不管中外學(xué)界如何爭(zhēng)論刑事政策通過何種管道進(jìn)入刑法領(lǐng)域，在我國的刑事政策語境中，寬嚴(yán)相濟(jì)中的“寬”或“嚴(yán)”可以充分地被體現(xiàn)在立法與司法中，司法解釋是其中的一個(gè)載體。
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙并不是一獨(dú)立罪名，它屬于《中華人民共和國刑法》規(guī)定的詐騙罪中的一種特別的可類型化的方式或手段，即利用現(xiàn)代發(fā)達(dá)的電話、電子信息或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行詐騙以獲取公私財(cái)產(chǎn)的行為。盡管利用此種手段犯罪被害人仍有事實(shí)上的過錯(cuò)，但由于行為人的行為針對(duì)不特定人群，呈現(xiàn)非接觸性和隱蔽性、手法多樣并不斷翻新、犯罪智能化程度較高、地域化和組織化色彩明顯等等，因而，比起普通詐騙行為具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。與此相對(duì)應(yīng)，本《解釋》對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的定罪與量刑趨于“嚴(yán)”厲，但是，在證據(jù)的收集認(rèn)定上，依然堅(jiān)持確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。
一、 罪“嚴(yán)”
?。ㄒ唬┣楣?jié)與數(shù)額
《解釋》一（一）第2款：“二年內(nèi)多次實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計(jì)計(jì)算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰?！倍啻螒?yīng)當(dāng)指3次以上，未經(jīng)處理是指未受過任何行政的、經(jīng)濟(jì)的、刑事的處罰；將每一次的詐騙數(shù)額相加構(gòu)成3000元以上的，構(gòu)成詐騙罪。我國刑法及以往的司法解釋，對(duì)詐騙罪的規(guī)定有絕對(duì)數(shù)額要求，沒有二年內(nèi)多次的情節(jié)加累計(jì)數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》降低了該罪門檻，稀釋了電信詐騙犯罪的構(gòu)成要件要素，其根據(jù)在于法益侵害的嚴(yán)重性，司法解釋的任務(wù)在于提供法治界限內(nèi)的法益保護(hù)，而法益來源于日益豐富的社會(huì)生活上公民的多種需求，司法解釋正是某些政策性的甚至在功能上是政治性的判斷與需要，將法律解釋成傾向性的從輕或從重，當(dāng)然一定是在罪刑法定的范疇內(nèi)，因?yàn)椤靶谭ㄊ切淌抡卟豢捎庠降姆h”，而罪刑法定是刑法的靈魂，該解釋在論理解釋或目的解釋的范疇之內(nèi)。
《解釋》與刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定趨于一致，但略少于盜竊罪的構(gòu)成要件要素，以便做到同種類罪與罪之間包括構(gòu)成要件與刑罰之間的平衡。刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪的罪狀之一是“多次盜竊”。兩高2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題解釋》第三條規(guī)定：“2年內(nèi)盜竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊?！庇纱擞^之，這種情形的盜竊罪是行為犯，只要求次數(shù)，不要求數(shù)額，無需累計(jì)，即使累計(jì)沒有達(dá)到盜竊罪的數(shù)額較大，也以盜竊罪定性量刑。而本《解釋》規(guī)定，即便多次電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，只有數(shù)額累計(jì)達(dá)到詐騙罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)即3000元的，才可成立詐騙罪。顯然比起多次盜竊，多次電信詐騙犯罪構(gòu)成要件要素多了累計(jì)數(shù)額。
（二）行為犯還是結(jié)果犯
刑法理論有一種行為犯與結(jié)果犯的劃分，以行為作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的稱為行為犯，以犯罪結(jié)果為既遂標(biāo)準(zhǔn)的稱為結(jié)果犯，它以犯罪成立為前提，以犯罪終點(diǎn)為確定標(biāo)準(zhǔn)。大多財(cái)產(chǎn)犯罪以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)利益，如果財(cái)產(chǎn)未到手，行為人的犯罪目的未實(shí)現(xiàn)，就物質(zhì)層面來說，其社會(huì)危害性也未能充分體現(xiàn)，雖然理論上成立未遂，在司法實(shí)踐中，大多也不被認(rèn)定為犯罪。如日常生活中我們經(jīng)常碰到的被我們識(shí)破的騙局，我們一走了之；即便電信詐騙，我們每個(gè)人幾乎每天都會(huì)收到司法解釋中列舉的詐騙信息或郵件，雖然憤恨，但很多人對(duì)此卻置之不理，其行為很難被認(rèn)定為犯罪。本《解釋》對(duì)于未遂的行為有明確規(guī)定，其中“(四) 1.發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；2.在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計(jì)五千次以上的。具有上述情形，數(shù)量達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰?！彪m然確定以未遂定罪，但只要有法定的行為即構(gòu)成犯罪，有向行為犯過渡的取向，在英美刑法中有相關(guān)法律的規(guī)定，其意義在于盡可能阻止犯罪分子將犯罪進(jìn)行到底，以避免更大的危害發(fā)生，同時(shí)挽救犯罪分子。
二、刑“嚴(yán)”
與《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相比較，本《解釋》在刑罰上更加嚴(yán)厲，僅舉兩例：一是解釋中的“一（二）6.詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學(xué)生、喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物，或者詐騙重病患者及其親屬財(cái)物的；”與以往的司法解釋相比增加了未成年人、在校生、重病患者及其親屬，電信詐騙的受害人決定了對(duì)行為人從重處罰。徐玉玉案件等影響甚廣，司法不能視而不見。二是“一(七)對(duì)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制適用緩刑的范圍，嚴(yán)格掌握適用緩刑的條件?！睆男塘P個(gè)別化并使犯罪人避免監(jiān)獄交叉感染等副作用影響、重新回歸社會(huì)過正常生活的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵(lì)適用緩刑，但僅就一般預(yù)防而言，報(bào)應(yīng)正義的實(shí)現(xiàn)也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制緩刑的適用，以起到威懾的客觀功能效用。
三、證明標(biāo)準(zhǔn)明確
電信詐騙需要電子證據(jù)證明，電子證據(jù)不同于其他的證據(jù)種類，具有容易被隱匿、毀滅的特征，它依賴技術(shù)，同時(shí)，一旦被偽造，不易分辨。本《解釋》“一（四）第4款因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，致?lián)艽螂娫挻螖?shù)、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的，可以根據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪的時(shí)間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認(rèn)定?！边@一解釋將建立起唯一的認(rèn)定邏輯鏈條，推定犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成詐騙罪，以保障司法公正，程序正義的實(shí)現(xiàn)在很大程度上保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。
(作者系中國青年政治學(xué)院法學(xué)院教授)
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