一、刑事司法與刑法理論的沖突
李海東先生在《刑法原理入門：犯罪論基礎》飽含深情的序言《我們這個時代的人與刑法理論》中寫到，“在今天學者相聚，談起刑事司法的問題時，我們不難聽到這樣的認識，即刑法理論不應對司法實踐的誤差承擔責任。因為，理論上已經把一切都說清楚了，問題是實權者與實施者沒有理解或根本充耳不聞而已。當然，司法實踐不完全接受刑法理論不是一個中國特有的現(xiàn)象，因為理論家可能并不比實踐者的認識更深刻或者更高明。”
刑法實踐與刑法理論齟齬的典型事例是案發(fā)前歸還的數(shù)額能否在詐騙數(shù)額中扣除。根據(jù)刑法既遂理論，犯罪人行為既遂后，就應全部認定犯罪數(shù)額，不因行為人事后的退贓、退賠行為影響數(shù)額的認定。
就詐騙罪而言，行為人虛構事實、隱瞞真相，被害人陷入錯誤認識，進而處分財產，行為人取得財產，被害人遭受損失，犯罪行為就已經既遂。不管是否案發(fā)，此時詐騙罪的構成要件均已齊備，自然應全額認定犯罪數(shù)額。但最高人民法院針對這個問題，從1991年開始，差不多每隔十年就發(fā)一個司法解釋或者規(guī)范性文件明確、重申這個觀點——案發(fā)前退還的數(shù)額應予扣減。
? 一是1991年《最高人民法院研究室關于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額問題的電話答復》，其中規(guī)定關于申付強在具體認定詐騙犯罪數(shù)額時，應把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。但在處罰時，對于這種情況應當作為從重情節(jié)予以考慮。
? 二是2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，紀要規(guī)定在具體認定金額詐騙犯罪的數(shù)額時，應當以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應當將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。
? 三是2011年施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋第五條第三款規(guī)定，集資詐騙的數(shù)額應當以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除。
上述三個規(guī)定造成了刑法理論與司法實踐的巨大沖突。
二、最高院關于數(shù)額扣減規(guī)定帶來的罪與非罪難題
根據(jù)最高院關于數(shù)額扣減的規(guī)定，對于案發(fā)前歸還全部數(shù)額或者歸還后剩余的數(shù)額未達到追訴標準的詐騙案件，也給實務界帶來了定罪與否的極大難題。
雖則申付強案的電話答復認為應把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算，但在處罰時，對于這種情況應當作為從重情節(jié)予以考慮。但如果行為人騙取了100000元，因害怕案發(fā)又歸還100000元，或者歸還了98000元，只剩2000元未歸還，犯罪數(shù)額就是0或者只有2000元，是不構成詐騙罪的情形，而不是應不應當作為從重情節(jié)考慮的問題。
司法實踐中也有判決無罪的案例，如董希亮詐騙案，法院在判決書中認為被告人董希亮于2016年8月底償還被害人謝某2000元，而被害人謝某于2017年8月才報案。被害人謝某報案時實際被騙數(shù)額只有4500元，至于案發(fā)前被告人董希亮已經歸還的2000元，宜在詐騙數(shù)額中扣除。法院認為，董希亮非法占有他人財物4500元，其行為屬于詐騙行為，但尚未達到法律規(guī)定的數(shù)額較大的構罪標準，公訴機關指控本案的事實清楚，但罪名不能成立，遂判決被告人董希亮無罪。
這類案件實在是太糾結了。不定吧，沒騙到錢的詐騙案件，只要以數(shù)額巨大財物為作案目標，就要定罪處罰，騙到了錢反而不能總感覺不合理；定吧，三大規(guī)定立上頭，甚至有無罪判例，不敢……
針對這個問題，《人民檢察》在2019年發(fā)了一篇文章《案發(fā)前歸還的詐騙款不應從犯罪數(shù)額中扣除》，觀點明確、旗幟鮮明，認為扣除的做法與犯罪既遂理論沖突，犯罪既遂后犯罪數(shù)額就已經固化，不可能再逆轉，且未遂要處罰、既遂反而不處罰不符合舉重明輕的原理。2020年《檢察日報》又發(fā)了一篇文章《案發(fā)前退款不宜一律在詐騙數(shù)額中扣除》，認為不是一律扣除，而是具體問題具體分析，將非法占有目的的有無作為是否扣除的標準。
三、如何正確理解最高院關于數(shù)額扣減的規(guī)定
如何正確理解與適用上述三個規(guī)定，案發(fā)前歸還的數(shù)額在具體案件中應否在詐騙數(shù)額中扣減，筆者認為應從以下幾個方面把握：
詐騙罪與盜竊罪的重大不同點在于，詐騙罪是在行為人與被害人交往過程中，在行為人與被害人相互作用下發(fā)生的犯罪；而盜竊罪是被害人不知情、沒有介入被害人的意志與行為情形下，行為人單方破壞被害人的占有關系并建立自己對財物的占有。
這種區(qū)別就影響到了二者在犯罪數(shù)額認定上的不同，由于盜竊罪不介入被害人的意志與行為，行為人盜竊財物的數(shù)額就是犯罪數(shù)額，即使行為人在盜竊現(xiàn)場留下等額的貨幣，犯罪數(shù)額仍然是被盜的數(shù)額。
詐騙罪則不然，由于是雙方相互作用下發(fā)生的法益侵害，不僅應當考慮因錯誤交付喪失的財產，還要考慮被害人從行為人處獲得的財產，即在整體上考慮被害人財產是否有所減損，通過加減、損益相抵的方式計算出凈值。
最高院在2001年的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》與2011年實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》都規(guī)定了，具體認定詐騙犯罪的數(shù)額時，應當以行為人實際騙取的數(shù)額計算。這里的“實際”騙取實際上指的就是通過加減、損益相抵的方式計算出被害人前后的財產變化，進而認定犯罪數(shù)額。原來，我們經常聽到說犯罪成本不予扣減，以盜竊罪的數(shù)額認定方式去認定詐騙罪的犯罪數(shù)額就是沒有搞清楚詐騙罪的這個原理。
行為人與被害人相互作用的過程，常常不是一次性或者短暫的過程，有可能是較長一段時間內的動態(tài)過程。詐騙罪保護的法益是這個過程中，被害人動態(tài)的財產安全。
劉為波法官在《<最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》中寫到，“集資詐騙罪屬于目的犯，應當從非法占有目的實現(xiàn)的角度來認定詐騙數(shù)額。司法實踐中，非法集資的規(guī)?；蛘叻欠Y的標的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)適當予以考慮，但是，‘詐騙數(shù)額’應以行為人實際騙取的數(shù)額計算。據(jù)此，集資詐騙犯罪當中已返還部分不應計人詐騙數(shù)額?！?/p>
集資詐騙就是典型的長期的行為人與被害人相互發(fā)生作用的過程，資金借了又還、還了又借，利益收了又追加，時間可能長達數(shù)年。在這個動態(tài)的過程中，行為人的非法占有目的得以實現(xiàn)，因而犯罪數(shù)額的認定要看這個動態(tài)交往過程完成后非法占有目的實現(xiàn)了多少，而不是非法占有目的有沒有的問題。
簡而言之，如果雙方的動態(tài)交往過程沒有結束，行為人歸還的數(shù)額就都屬于被害人與行為人動態(tài)交往過程中損益計算中被害人財產增加的數(shù)額，按照整體財產犯罪的原理，應予扣減。反之，如果動態(tài)交往過程結束后，行為人歸還的數(shù)額就屬于退賠、退賠行為，不影響犯罪數(shù)額的認定。
按照刑法既遂理論，犯罪既遂后就不可能再逆轉，犯罪數(shù)額已經固化。但詐騙罪是行為人、被害人相互交往過程中發(fā)生的犯罪，其數(shù)額的固化標準就不是被害人處分財產損失的數(shù)額，而是動態(tài)交往過程結束后被害人的財產損益。因而，對于詐騙罪而言，犯罪數(shù)額固化的時間點就是雙方的交往過程是否結束，具體來說，應當以“了結”原則作為犯罪數(shù)額固化的標準。
在雙方交往過程中，被害人與行為人常常互負義務，如借款詐騙，被害人之所以同意借款固然是行為人欺騙的結果，但在這個騙局中，被害人仍然可以基于“借款合同”主張還本付息，行為人為了保持這個騙局不被發(fā)現(xiàn)或者為了繼續(xù)騙得更多財物，抑或者不希望案發(fā)，會向被害人歸還部分本金、支付利息。由于被害人仍可持續(xù)地向行為人主張權利、要求還本付息，行為人對于被害人的還本付息義務就沒有了結。
又比如經濟合同中，被害人發(fā)貨固然是行為人欺騙行為的結果，但被害人仍可向行為人主張支付貨款，行為人對于被害人的支付貨款義務就沒有了結。而在這個過程中，從外在的旁觀者看來，就無法區(qū)分是正常的履行合同行為還是詐騙犯罪既遂后的退贓行為。行為人詐騙行為導致雙方形成了表面公平合理的協(xié)議，而行為人根本就沒有履行協(xié)議的合理可能，抑或沒有履行義務的打算，或者只愿意履行部分義務，意圖非法占有對方全部或部分財產。
對于這種情形，由于被害人尚可以通過協(xié)議本身向對方主張權利，行為人對于被害人的義務沒有了結，在案發(fā)前歸還的款項均可以認為雙方的交往過程沒有結束，行為人非法占有目的實現(xiàn)了多少就認定其實際騙取了多少，故以案發(fā)作為犯罪數(shù)額固化的標尺。申付強案的電話答復針對的是買賣合同詐騙，金融犯罪座談會紀要針對的是金融詐騙犯罪，非法集資司法解釋針對的是集資詐騙。上述三個規(guī)定針對的情形，被害人都可以依照詐騙形成的法律關系向行為人主張權利，均屬于行為人對于被害人義務尚未“了結”的情形。
反之，如果由于被害人的欺騙行為造成了雙方權利義務完全不對等的法律關系，或者行為人冒充他人，被害人在發(fā)現(xiàn)騙局前無法以詐騙形成的法律關系向被害人主張權利，就應當認為行為人對于被害人的義務已經“了結”。如行為人以假幣冒充真幣，謊稱被害人家屬出車禍急需醫(yī)藥費，或者不具備拆遷資格的行為人偽造材料騙取拆遷補償，又或者偽造材料騙取社會保險。在被害人發(fā)現(xiàn)騙局前，根本不可能向被害人主張權利。對于這類案件，即使案發(fā)前行為人歸還了款項，對于犯罪數(shù)額也不應扣減。
簡而言之，案發(fā)前歸還的數(shù)額能否在詐騙數(shù)額中扣除，應以行為人對于被害人的義務是否了結作為標準。如果尚未了結，被害人可依據(jù)詐騙形成的法律關系主張權利，應以案發(fā)作為詐騙數(shù)額固化的標準；反之，如果已經了結，被害人不可能依據(jù)詐騙形成的法律關系主張權利，則以被害人處分財產作為詐騙數(shù)額固化的標準。
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