四、不法的包容性
如前所述，只有當兩個法條之間存在包容或交叉關(guān)系時，才有可能是法條競合。包容關(guān)系是特別關(guān)系的外在表現(xiàn)形式。如所周知，特別關(guān)系的基本特征是，甲法條 （刑罰法規(guī)） 記載 （包含） 了乙法條的全部特征 （或要素），但同時至少還包含一個進一步的特別特征 （要素），從而使之與乙法條相區(qū)別。其中的甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。例 如，之所以說故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，是因為故意殺人罪的犯罪成立條件不 僅包含了故意傷害罪的全部要素，而且有多于 （或高于） 故意傷害罪的要素 （殺人行為與 殺人故意）。之所以說搶劫罪是盜竊罪的特別法條，是因為盜竊是指違反他人意志，將他人 占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有，而搶劫罪的強取行為也是違反他人意志，將他人占 有的財物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有；搶劫罪不僅包含了盜竊罪的全部特征，而且包含一個 進一步的特別特征 （使用暴力、脅迫或者其他方法）。在我國，最成問題、最有爭議的 主要是法條競合的特別關(guān)系。因為處理法條競合的其他關(guān)系時，盡管表述不同，但結(jié)局基 本上是適用重法條，而特別關(guān)系的處理原則是特別法條優(yōu)于普通法條，所以，當面臨 “特 別法條” 的不法內(nèi)容重而法定刑輕時，就必然出現(xiàn)應(yīng)當如何處理的爭論。換言之，處理特 別關(guān)系是否必須嚴格遵守特別法條優(yōu)于普通法條的原則？如果嚴格遵守該原則會導(dǎo)致罪刑 不相適應(yīng)時，應(yīng)當如何處理？筆者現(xiàn)在見到和想到的是三種做法：
第一，容忍罪刑不相適應(yīng)的局面，將問題交由立法者解決，或者不承認存在罪刑不相適 應(yīng)的局面 （既然立法者如此規(guī)定，就是罪刑相適應(yīng)的，解釋者不能認為罪刑不相適應(yīng)）。
但是，將問題都交由立法者解決，不是解釋者應(yīng)有的態(tài)度；使刑法條文相協(xié)調(diào)，不僅 是立法者的任務(wù)，也是解釋者的任務(wù)。既然刑法第 ５條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，就必須遵循 該原則，在解釋論上使各種犯罪都受到相應(yīng)的處罰。堅持認為適用所謂 “特別法條” 不會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，也不是實事求是的態(tài)度。例 如，刑法第 ２６４條規(guī)定的盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，第 ３４５條對盜伐林木罪規(guī)定的最 高刑為 １５年有期徒刑。倘若認為盜伐林木罪是特別法條，那么，其不法程度是否輕于盜竊 罪？顯然不是。例如，２０００年 《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法 律若干問題的解釋》 第 １５條規(guī)定：非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟 取經(jīng)濟利益數(shù)額較大的，依照刑法第 ２６４條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。顯然，倘若行為人 剝 １００棵樹樹皮的盜竊行為，其數(shù)額達到 １００萬元時判處無期徒刑，那么，行為人盜伐了相 同的 １００棵樹，其價值遠遠超過 １００萬元時，不可能因為其行為符合了盜伐林木罪的構(gòu)成要 件，就認為 （或者聲稱立法者認為） 其不法程度低于盜竊罪，更不能認為僅判處 １５年以下 有期徒刑是罪刑相適應(yīng)的。
在此，筆者不得不引用耶林的名言： “在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來之結(jié)果， 并且將責任完全推給立法者，而僅對法典的條文進行機械式適用的法官，其實不能被稱為 法官；他只是司法機器中一個無感情、死板的齒輪。法官不應(yīng)該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯誤的忠誠觀念下，放棄所有 對制定法做出評斷的機會。過去曾經(jīng)有一個時期，人們把撲滅法官心中的獨立思考與感受、 完全無主體性以及將自身主體性完全托付給制定法這些現(xiàn)象，看作正義理念的勝利。諸位 先生們，這個時代已經(jīng)被我們拋諸腦后。因為，我們發(fā)覺到，在所有的生活關(guān)系里，死板 的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治。”總之，一 直主張實質(zhì)解釋論并且主張通過解釋解決立法缺陷的筆者，不會采取上述第一種做法。
第二，有條件地適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，以便做到罪刑相適應(yīng)。
如所周知，馮亞東在三十多年前針對一起按銷售假藥罪論處只能適用 ２年以下有期徒 刑、拘役或者管制，按詐騙罪論處則應(yīng)適用 １０年以上有期徒刑或者無期徒刑的案件，提出 了重法條優(yōu)于輕法條的適用原則。筆者也一直主張，當存在法條競合的特別關(guān)系時，通 常按特別法條優(yōu)于普通法條處理，但在例外情況下按重法條優(yōu)于輕法條處理?！斑m用重法條優(yōu) 于輕法條的原則必須符合以下三個條件：其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別 法條。其二，同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑，明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺 乏法定刑減輕的根據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。 其三，刑法沒有禁止適用普通法條，或者說沒有指明必須適用特別法條。否則，必須適用 特別法條?！?筆者的上述主張，一方面是顧及我國刑法理論將諸多想象競合認定為法條 競合的現(xiàn)象，另一方面也是考慮到我國刑法理論中已經(jīng)出現(xiàn)了重法條優(yōu)于輕法條的表述。
重法條優(yōu)于輕法條的表述雖然受到了強烈批判， 但其結(jié)論的實質(zhì)合理性 （符合罪刑 相適應(yīng)原則） 是毋庸置疑的。一方面，“法條競合不是構(gòu)成要件符合性判斷的問題，而是犯 罪成立后的刑罰法規(guī) （法條） 的適用問題”，因而，選擇重法條并不存在違反罪刑法定 原則的疑問。另一方面，在筆者提出的限制條件下，重法條的選擇符合罪刑相適應(yīng)原則， 而不是所謂的重刑主義。
事實上，即使在德國當兩個法條之間存在特別關(guān)系時，也不是絕對適用特別法條，而 是存在被排除法的重生或者劣位法的復(fù)活。例如，強奸罪是強制猥褻罪的特別法條，然而， 一旦行為人強奸中止或者未遂，德國判例與刑法理論就會按強制猥褻既遂定罪量刑。行為 成立謀殺罪的中止時，雖然不處罰謀殺罪 （因為對中止犯免除處罰），但如果造成了傷害， 則應(yīng)認定為故意傷害罪的既遂犯。這種被排除法的重生或者劣位法的復(fù)活，實際上也是 重法條優(yōu)于輕法條，只不過德國刑法理論使用了另一種表述。
盡管如此，本文不打算為重法條優(yōu)于輕法條進行辯護和進一步論證，而只是借鑒德國、日本區(qū)分法條競合特別關(guān)系與想象競合的實質(zhì)標準，提出第三種做法，即將不法內(nèi)容重而 法定刑輕的情形排除在法條競合之外，將其認定為想象競合。亦即，在一個行為同時觸犯 兩個法條時，只有當適用其中一個法條能夠包含另一法條的不法內(nèi)容時，或者只適用其中 一個法條就能夠充分評價行為的所有不法內(nèi)容時，在符合前述兩個標準的前提下，兩個法 條之間才是法條競合；倘若適用任何一個法條都不能完全評價行為的不法內(nèi)容，即使符合 前述兩個標準，也只能認定為想象競合。換言之，倘若學者堅持認為， “既然立法者已 經(jīng)將特殊法獨立加以規(guī)定，就應(yīng)該嚴格依法辦事，不能由司法機關(guān)司法人員隨意選擇”； “法條競合概念意味著只要存在特別關(guān)系，特別法條的適用優(yōu)先性是不可動搖的，而無須過 問特別法條的輕重”， 那么，可以通過否認其成立特別關(guān)系，承認其成立想象競合來解 決我國刑法分則中的相關(guān)問題。
“罪數(shù)論、競合論是在實體法上經(jīng)過了對某一行為的違法、責任的判斷階段后，為量 刑提供基礎(chǔ)的領(lǐng)域的討論?！?“競合理論是犯罪行為理論和不法結(jié)果理論之間的縫合點。”所以，罪數(shù)論也好，競合論也罷，都是為了解決量刑問題?；蛘哒f， “正確的刑罰 裁量終究是整個競合理論的目的?！睋?jù)此，不考慮罪刑相適應(yīng)的要求，單純從形式邏輯 出發(fā)研究罪數(shù)或者競合問題，是一種方向性的偏差。
量刑的基準是責任，或者說是有責的不法。如果 Ａ法條的不法內(nèi)容 （程度） 完全能 夠包容 Ｂ法條的不法內(nèi)容 （程度），那么，只需要適用 Ａ法條，而無需適用 Ｂ法條。如果 Ａ 法條的不法內(nèi)容不能包容 Ｂ法條的不法內(nèi)容，當甲的行為同時存在 Ａ法條的不法內(nèi)容與 Ｂ 法條的不法內(nèi)容時，適用其中任何一個法條，都不能對甲的行為的不法內(nèi)容進行充分評價。 在這種場合，就必須認定為想象競合。在德國，“一個行為 （犯罪事實） 的不法內(nèi)容，只要 適用一個刑罰法規(guī)就能夠窮盡全部評價時，便是法條競合；在有必要適用數(shù)個刑罰法規(guī)進 行評價時，就是想象競合 （觀念的競合）?！绷_克辛也明確指出： “特別關(guān)系的確定，也 并不一定總是一個純粹的邏輯問題。必須通過對被排除適用一方的構(gòu)成要件的不法程度進 行目的論考量，從而予以補充的現(xiàn)象并不罕見?！?nbsp;
在日本，刑法理論在區(qū)分法條競合與想象競合時，也充分考慮法定刑的輕重，判斷適 用一個法條能否充分評價行為的不法內(nèi)容。例如，日本刑法第 ２２３條第 １項對強制罪作了如 下規(guī)定：以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告進行脅迫，或者使用暴行，使他 人實施并無義務(wù)實施的事項，或者妨害他人行使權(quán)利的，處 ３年以下懲役。第 １９３條規(guī)定： 公務(wù)員濫用職權(quán)，使他人履行沒有義務(wù)履行的事項，或者妨害他人行使權(quán)利的，處 ２年以下 懲役或者監(jiān)禁。由于濫用職權(quán)包括利用職權(quán)相要挾的行為，所以，從邏輯關(guān)系上看，兩個 法條之間也存在特別關(guān)系 （第 １９３條為特別法條）。但是，由于公務(wù)員濫用職權(quán)罪的法定刑 輕于強制罪的法定刑，僅適用一個法條不能充分評價行為的不法內(nèi)容，所以，日本刑法理 論通說認為，“公務(wù)員使用暴力、脅迫手段實施濫用職權(quán)的行為時，成立本罪與強制罪的想 象競合”。再如，日本刑法第 １９５條規(guī)定了特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪，其中的暴 行、凌辱、虐待包括使被害人產(chǎn)生肉體、精神痛苦的一切行為，這當然也包括強制猥褻、 強奸行為。在此意義上說，特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪與強制猥褻罪、強奸罪是特 別關(guān)系 （前者為特別法條）。但是，由于特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪的法定刑低于強制 猥褻罪、強奸罪的法定刑，而且適用其中任何一個法條都不可能充分評價行為的不法內(nèi)容， 所以，日本刑法理論通說與判例認為，特別公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)之際實施強制猥褻、強奸行 為的，屬于想象競合而非法條競合。
概言之，前述法益的同一性重在解決對行為不法性質(zhì)的評價問題，而沒有完全解決對 不法程度的評價問題。對不法性質(zhì)的充分評價，不等于對不法程度的全面評價。充分評價 不法程度具有重要意義：首先，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益。行為對 法益的侵害不僅存在同一與否的問題，而且存在輕重不同的問題。將一個嚴重侵害 Ａ法益 的行為，評價為輕微侵害 Ａ法益的行為，明顯不當；反之亦然。例如，將盜竊數(shù)額特別巨 大評價為盜竊數(shù)額較大，就明顯不符合刑法的法益保護目的與犯罪的本質(zhì)。其次，刑法分 則規(guī)定的法定刑之所以存在區(qū)別，一個重要原因是不法內(nèi)容 （程度） 不同。所以，一個不 充分的評價會導(dǎo)致法定刑選擇的錯誤，進而導(dǎo)致量刑的偏差，這必然違反罪刑相適應(yīng)原則。 只有充分評價行為的不法內(nèi)容，才能保證法定刑選擇的正確與量刑的適當。最后，如前所 述，刑法雖然是裁判規(guī)范，但無疑具有行為規(guī)制機能。只有充分評價行為的不法內(nèi)容，才 能使行為規(guī)范發(fā)揮應(yīng)有的作用。例如，在刑法修正案 （九） 施行之前，當行為人嫖宿幼女 致幼女死亡時，倘若僅認定為嫖宿幼女罪，就沒有評價其致人死亡的不法內(nèi)容。這會導(dǎo)致 被告人與一般人認為，嫖宿幼女致人死亡時，也不會因為致人死亡而加重處罰。這顯然不 利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能，也不利于實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的。
所以，即使侵害的法益相同或者不法的性質(zhì)相同，但如果適用一個法條不能充分評價 行為的不法內(nèi)容時，也必須認定為想象競合 （參見后述內(nèi)容）。這是因為 “通過設(shè)立想象競 合，能夠在判決中充分評價行為人的法益侵害態(tài)度 （想象競合的明示機能） ……對一個行為必須在妥當?shù)?、所有的法律觀點之下作出判斷?！狈催^來說，在符合法益同一性標準 的場合，只有當適用一個法條也能充分評價行為的不法內(nèi)容，且法條之間具有包容關(guān)系時， 才應(yīng)認定為法條競合的特別關(guān)系。于是，法條競合與想象競合的區(qū)分并不是固定不變的， 而是取決于適用一個法條能否充分評價行為的不法內(nèi)容。換言之，當 Ａ、Ｂ兩個法條在通常 情況下是法條競合關(guān)系時，不排除在特殊情況下 （適用一個法條不能充分評價行為的不法 內(nèi)容時） 屬于想象競合。
借鑒德國、日本刑法理論與判例的基本觀點，聯(lián)系我國刑法分則的具體規(guī)定，通常屬 于法條競合但特殊情況下 （或相對于其他情形） 屬于想象競合的情形，主要有以下幾類：
第一，既遂的 Ａ重罪與較輕的 Ｂ罪是法條競合關(guān)系時，未遂的 Ａ重罪與較輕的 Ｂ罪可 能是想象競合。
例如，在德國，雖然搶劫罪是盜竊罪的特別法條，但如果一個行為同時構(gòu)成搶劫未遂 與盜竊既遂，則二者不再是法條競合而是想象競合。因為在這種情況下，如果僅認定為 搶劫未遂，就沒有評價盜竊既遂的不法內(nèi)容；僅評價為盜竊既遂，則沒有評價搶劫未遂的 不法內(nèi)容，所以，必須用想象競合來評價這一犯罪事實。再如，雖然德國聯(lián)邦最高法院的 判例認為，殺人與傷害是法條競合中的補充關(guān)系， 但根據(jù)作為通說的 “單一理論”，殺 人故意必然同時包含傷害身體的故意，身體傷害是發(fā)生死亡的必經(jīng)狀態(tài)，于是殺人行為完 全包含了傷害行為，故規(guī)定殺人罪與傷害罪的條文是特別關(guān)系。 羅克辛也認為，二者是 特別關(guān)系，因為在概念上殺人必然伴隨了傷害這一過渡階段。但他同時指出：不管二者是 什么關(guān)系，“在殺人罪與多種形態(tài)的傷害罪中，對殺人罪的處罰不能充分包含案件的不法內(nèi) 容時，就可能存在想象競合?！睋Q言之，如果認定為殺人罪導(dǎo)致處罰較輕，因而不能評 價特殊傷害的不法內(nèi)容時，就不得按照法條競合處理，而應(yīng)認定為想象競合，按特殊傷害的既遂量刑。
我國刑法也存在這樣的情形。例如，甲準備了入戶搶劫的工具，以搶劫故意侵入他人 住宅后發(fā)現(xiàn)住宅內(nèi)沒有人，于是盜竊了他人價值 １萬元的財物。雖然搶劫罪是盜竊罪的特別 法條，但如果將甲的行為僅認定為搶劫罪，就沒有評價盜竊既遂的不法內(nèi)容；如果僅認定 為盜竊既遂，就沒有評價搶劫預(yù)備的不法內(nèi)容。因此，只有認定為想象競合，才能做到充 分評價并實現(xiàn)想象競合的明示機能。再如，一般來說，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法 條，所以，在通常情況下，對故意殺人行為 （不管是既遂還是未遂） 要適用特別法條，按 故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實施殺人行為致人重傷造成嚴重殘疾時， 如果還按特別法條認定為故意殺人未遂，就有可能對行為人從輕或者減輕處罰。然而，這 樣的處罰不能充分評價行為人 “以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾” 的不法內(nèi)容，所 以，此時應(yīng)認定為想象競合，從一重罪處罰。亦即，認定行為觸犯數(shù)罪，同時適用故意傷 害罪的 １０年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，且不再適用未遂犯的從寬處罰規(guī)定。唯此，才能做到罪刑相適應(yīng)?；蛟S有人認為，刑法第 ２３４條第 ２款有 “本法另有規(guī) 定的，依照規(guī)定” 的表述，本文的上述觀點違反了這一規(guī)定。其實不然， “本法另有規(guī)定 的，依照規(guī)定” 是就法條競合而言，在想象競合的場合，必須從一重罪處罰。
第二，Ｂ罪與 Ａ罪的基本條款是法條競合時，Ｂ罪與 Ａ罪的加重條款 （或其中一部分） 可能是想象競合。
例如，刑法第 １５１條第 ３款規(guī)定：走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨 物、物品的，處 ５年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處 ５年以上 有期徒刑，并處罰金。第 １５３條第 １款規(guī)定：走私本法第 １５１條、第 １５２條、第 ３４７條規(guī)定 以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰： （１） 走私貨物、物品偷逃 應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處 ３年以下有期徒刑或 者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金； （２） 走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨 大或者有其他嚴重情節(jié)的，處 ３年以上 １０年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五 倍以下罰金；（３） 走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處 １０年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。 倘若以第 １５１條為基準，可以認為第 １５３條為補充法條；倘若以第 １５３條為基準，則第 １５１ 條是特別法條。當走私珍稀植物制品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者巨大時，可以肯定第 １５１條第 ３ 款是特別法條。但是，當走私珍稀植物制品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大時，如果依然認為第 １５１ 條第 ３款是特別法條，將上述行為認定為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，就不能充分 評價偷逃數(shù)額特別巨大關(guān)稅的不法內(nèi)容，所以，對此必須認定為想象競合，從而既評價了 走私國家禁止進出口的貨物、物品的不法內(nèi)容，又評價了偷逃數(shù)額特別巨大關(guān)稅的不法內(nèi)容。
再如，刑法第 １９８條規(guī)定：有下列情形 （從略） 之一，進行保險詐騙活動，數(shù)額較大 的，處 ５年以下有期徒刑或者拘役，并處 １萬元以上 １０萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其 他嚴重情節(jié)的，處 ５年以上 １０年以下有期徒刑，并處 ２萬元以上 ２０萬元以下罰金；數(shù)額特 別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處 １０年以上有期徒刑，并處 ２萬元以上 ２０萬元以下罰 金或者沒收財產(chǎn)。第 ２６６條規(guī)定：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處 ３年以下有期徒刑、拘役 或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處 ３年以上 １０年以下有 期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處 １０年以上有期徒刑或者 無期徒刑，并處罰 金 或 者 沒 收 財 產(chǎn)。倘 若 學 者 堅 持 認 為 保 險 詐 騙 罪 是 詐 騙 罪 的 特 別 法 條，也只有當保險詐騙數(shù)額在普通詐騙數(shù)額較大或者巨大的范圍內(nèi)時，才承認二者是特 別關(guān)系。因為在這種場合，適用特別法條認定為保險詐騙罪，或許也能充分評價行為對保 險秩序與財產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容。但是，如若行為人保險詐騙的數(shù)額達到了普通詐騙應(yīng)當判 處無期徒刑的數(shù)額特別巨大 （如 ２０００萬元） 標準，那么，此時保險詐騙罪與詐騙罪便是想 象競合。因為在這種場合，如果仍然認定為特別關(guān)系，適用特別法條將行為認定為保險詐騙罪，此時適用的法定刑為 １０年以上有期徒刑，但這只能評價對保險秩序和數(shù)額巨大財產(chǎn) 的不法侵害內(nèi)容，而不能充分評價對數(shù)額特別巨大財產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容。所以，對此必須 認定為想象競合，認定行為同時觸犯兩罪，并按重罪 （詐騙罪） 的法定刑處罰。同樣，刑 法第 ２６６條的 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定” 也只是就法條競合而言。例如，在保險詐騙 數(shù)額較大財物時，就屬于 “本法另有規(guī)定”，因而應(yīng)依照保險詐騙罪論處。
再如，倘若學者堅持認為原有的嫖宿幼女罪是奸淫幼女的特別法條，那么，按照不 法包容性的實質(zhì)標準，這種特別關(guān)系就只存在于嫖宿幼女罪與通常的奸淫幼女 （刑法第 ２３６ 條第 ２款） 之間。例如，當行為人實施一次嫖宿幼女行為時，按特別法條認定為嫖宿幼 女罪，或許也可以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的要求。但是，當行為人嫖宿幼女致幼女重傷、死亡時， 則必須認定為嫖宿幼女罪與奸淫幼女致人重傷、死亡的想象競合； 當行為人嫖宿 ３名以 上幼女時，則必須認定為嫖宿幼女罪與 “奸淫幼女多人” 的想象競合。只有這樣，才能充 分評價行為的不法性質(zhì)與不法內(nèi)容。
又如，倘若學者堅持認為盜竊罪與盜伐林木罪是法條競合的特別關(guān)系，那么，按照不法包容性的實質(zhì)標準，這種特別關(guān)系就僅限于盜伐林木的財物價值 （不法程度） 沒有超 出 １５年有期徒刑程度的情形。換言之，當盜伐林木造成的財產(chǎn)侵害程度需要被判處無期徒 刑時，其與盜竊罪之間便是想象競合關(guān)系。這是因為，如果僅認定為法條競合的特別關(guān)系， 就沒有對重大財產(chǎn)侵害這一不法內(nèi)容進行充分評價，而僅認定為盜竊罪，就沒有評價對森 林資源的不法侵害內(nèi)容。所以，只有認定為想象競合，才能充分評價行為的不法性質(zhì)與不法內(nèi)容。
在此可能遇到的詰問是，憑什么說適用一個法條沒有充分評價行為的不法內(nèi)容？由解 釋者自己決定會不會導(dǎo)致定罪量刑的恣意？答案其實很簡單：根據(jù)法定刑與量刑規(guī)范 （量 刑實踐） 來判斷適用一個法條是否充分評價了行為的不法內(nèi)容，這不僅容易而且不會導(dǎo)致 恣意。一方面，法定刑的輕重主要取決于有責的不法內(nèi)容，而不是單純?nèi)Q于客觀不法或 責任類型。雖然一般預(yù)防必要性的大小也影響法定刑，但一般預(yù)防與責任是密切聯(lián)系的。 例如，盜竊罪的法定刑之所以高于故意毀壞財物罪，表面上說是因為前者具有非法占有目 的，實質(zhì)上說是因為具有非法占有目的 （尤其是其中的利用意思） 才使得一般預(yù)防的必要 性大。亦即，一般人容易基于利用意思竊取他人財物。而故意毀壞財物罪的成立不以非法 占有目的為前提，一般人不會輕易毀壞他人財物，故一般預(yù)防的必要性小。所以，一般預(yù) 防必要性的大小實際上意味著有責的不法嚴重。另一方面，由于法定刑有一定的幅度，所 以，在實行量刑規(guī)范化的當下，根據(jù)量刑規(guī)范可以進一步細化不法內(nèi)容的判斷。以保險詐 騙罪與詐騙罪的關(guān)系為例。詐騙罪的最高刑是無期徒刑，保險詐騙罪的最高刑是 １５年有期 徒刑。所以，關(guān)鍵在于騙取多少財物會被判處無期徒刑。倘若從 ２０１６年起，司法實踐對詐 騙價值 ３０００萬元以上財物的才判處無期徒刑，那么，對于保險詐騙低于 ３０００萬元的行為， 認定為保險詐騙罪或許仍能充分評價行為的不法內(nèi)容。而一旦保險詐騙數(shù)額超過了 ３０００萬元，則應(yīng)認為僅認定為保險詐騙罪不能充分評價行為對財產(chǎn)的不法侵害程度，所以，需要 將其認定為想象競合，從一重罪 （詐騙罪） 處罰。再如，倘若從 ２０１６年起，司法實踐對盜 竊價值 ２００萬元以上財物的判處無期徒刑，那么，在盜伐林木價值低于 ２００萬元時，認定為 盜伐林木罪仍能充分評價行為的不法內(nèi)容。而一旦盜伐林木價值超過了 ２００萬元，則應(yīng)認為 僅認定為盜伐林木罪不能充分評價行為對財產(chǎn)的不法侵害程度，所以，需要將其認定為想 象競合，從一重罪 （盜竊罪） 處罰。顯然，在此問題上，只要對法定刑與量刑規(guī)范 （量刑 實踐） 稍作比較，就能得出合理結(jié)論，不會導(dǎo)致定罪量刑的恣意。
第三，結(jié)果加重犯與基本犯是法條競合，但與加重結(jié)果所觸犯的罪之間是想象競合。
結(jié)果加重犯與基本犯是最典型的特別關(guān)系。例如，搶劫致人死亡與普通搶劫是特別 關(guān)系。行為人搶劫致人死亡時，必須適用搶劫致人死亡的特別法條，不得適用基本法條認 定為普通搶劫。但是，就與故意殺人罪、過失致人死亡罪的關(guān)系而言，搶劫致人死亡與故 意殺人罪、過失致人死亡罪則是想象競合。德國聯(lián)邦法院認為，“謀殺罪與搶劫致死罪之間 是想象競合，因為故意引起的死亡正是搶劫的結(jié)果，據(jù)此，在有罪判決中就可能明確指出 （明示） 特別重大而且危險的搶劫行為?！币嗉?，對以殺人手段實現(xiàn)目的的搶劫行為，應(yīng) 認定謀殺罪與搶劫故意致人死亡是想象競合，而不是法條競合。這一觀點也得到了德國刑 法理論的普遍認可。例如，耶賽克與魏根特指出：“如果并不缺乏結(jié)果加重犯的基本構(gòu)成要 件，加重結(jié)果不僅可以由過失而且可以由故意實現(xiàn)時，就必須承認結(jié)果加重犯與該故意構(gòu) 成要件或過失構(gòu)成要件之間是想象競合。因為只有采用這樣的認定方法，才能說明具體案 件中加重結(jié)果是由故意引起還是由過失引起。”在我國，將搶劫故意致人死亡認定為搶 劫致人死亡與故意殺人罪的想象競合，不僅能夠發(fā)揮上述明示機能，而且在基本犯中止或 未遂時，有利于量刑的合理化。例如，行為人計劃殺死他人后取得財物，但殺害他人后因 害怕刑罰處罰而自動放棄了取得財物的行為，或者由于意志以外的原因而未能取得財物。 在這種情況下，如果僅認定為搶劫 （致死） 罪，首先存在是否適用中止犯、未遂犯的規(guī)定 的問題，如果適用則明顯導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。倘若認定為搶劫 （致死） 罪與故意殺人罪的 想象競合，則最終可以按故意殺人罪的既遂處罰，從而保證量刑的合理性。存在疑問的是， 將上述情形認定為想象競合，是否存在重復(fù)評價的嫌疑？答案是否定的。一方面，上述評 價首先旨在實現(xiàn)想象競合的明示機能，從而有利于實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的，而不是 為了使行為人受到雙重處罰。另一方面，成立想象競合時，只是認定行為觸犯數(shù)罪，而不 是按數(shù)罪處罰，最終也只是適用一個最重的法定刑，所以，并不存在對行為人不利的重復(fù) 評價。
此外，結(jié)果加重犯與基本法條之間是法條競合，但形式上屬于結(jié)果加重而刑法沒有加 重法定刑，因而不成立結(jié)果加重犯的，基本犯與加重結(jié)果屬于想象競合。例如，在刑法修 正案 （九） 施行之前，綁架致人死亡是綁架罪的結(jié)果加重犯，故綁架致人死亡與普通綁架 之間是特別關(guān)系。但是，刑法修正案 （九） 沒有將綁架致人死亡規(guī)定為結(jié)果加重犯。于是， 在行為人綁架致人死亡的場合，不能僅定綁架罪，而必須認定為綁架罪與過失致人死亡罪的想象競合，再按綁架罪的法定刑處罰。
綜上所述，特別關(guān)系與想象競合的區(qū)分是相對的，而非固定不變的。接下來需要討論 的是，法條之間具有交叉關(guān)系的情形是否存在法條競合？
例如，日本刑法第 ２２４條規(guī)定：略取或者誘拐未成年人的，處 ３個月以上７年以下懲 役。第 ２２５條規(guī)定：以營利、猥褻、結(jié)婚或者對生命、身體的加害為目的，略取或者誘拐他 人的，處 １年以上 １０年以下懲役。山口厚認為，在以營利、猥褻等目的略取、誘拐未成年 人這一部分，略取、誘拐未成年人罪與營利目的等略取、誘拐罪形成交叉關(guān)系，此時適用 重法條優(yōu)于輕法條的原則。但是，日本的通說以及德國的競合理論并不承認法條競合的 交叉關(guān)系。這是因為，在上述交叉關(guān)系的場合，如果只適用一個重法條，就沒有充分評價 行為的不法內(nèi)容，不能發(fā)揮想象競合的明示機能。例如，當行為人以營利、猥褻等目的略 取、誘拐未成年人時，如果僅適用日本刑法第 ２２４條，就沒有評價不法目的；如果僅適用日 本刑法第 ２２５條，就沒有評價略取、誘拐未成年人這一不法內(nèi)容。只有對此認定為想象競 合，在判決中明示行為同時觸犯上述兩個法條，才能實現(xiàn)對不法內(nèi)容的充分評價。不難看出，只要重視想象競合的明示機能，就會否認交叉關(guān)系屬于法條競合。
再如，我國有學者指出，當行為人冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙，騙得財物時，就 成立外延上的交叉關(guān)系。據(jù)此，刑法第 ２６６條與第 ２７９條之間是法條競合的交叉關(guān)系，此時 適用重法條優(yōu)于輕法條的原則?？墒?，首先，招搖撞騙罪并沒有將財產(chǎn)作為保護法益， 因而不以騙取財物為要件；“招搖撞騙” 并無賓語，只不過是 “冒充國家機關(guān)工作人員” 的 同位語，只要向他人冒充國家機關(guān)工作人員，就屬于招搖撞騙。換言之，實踐中的冒充國 家機關(guān)工作人員騙取財物只是案件事實，而不是刑法第 ２７９條的構(gòu)成要件內(nèi)容。因此，上述 兩個法條之間并無交叉關(guān)系。其次，退一步說，即使承認二者之間存在交叉關(guān)系，也不成 立法條競合。因為，如果僅適用刑法第 ２７９條認定為招搖撞騙罪，就沒有評價行為對財產(chǎn)的 不法侵害內(nèi)容；如果僅適用刑法第 ２６６條認定為詐騙罪，就沒有評價對國家機關(guān)公共信用的 不法侵害內(nèi)容。只有將其認定為想象競合，在判決書中明示行為觸犯上述兩個罪名，只是 適用一個重法定刑，才能全面評價行為的不法內(nèi)容。最后，認為詐騙罪與招搖撞騙罪是法 條競合關(guān)系，同時主張實行重法條優(yōu)于輕法條的觀點，明顯不符合刑法第 ２６６條 “本法另 有規(guī)定的，依照規(guī)定” 的規(guī)定。亦即，如果將冒充國家機關(guān)工作人員騙取財物的行為認定 為詐騙罪 （重法條），就違反了這一規(guī)定。于是，持上述觀點的學者指出： “可以將 ‘本法 另有規(guī)定的，依照規(guī)定’ 理解為對詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的 規(guī)定，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競合。對于擇一關(guān)系的法條競合，可以徑直 采用重法優(yōu)于輕法的原則?！?但是，如此解釋的根據(jù)還存在疑問。事實上，與其這樣解 釋，不如承認冒充國家機關(guān)工作人員騙得財物的行為成立想象競合。這樣既可以就行為侵 害了不同法益進行充分評價，又實現(xiàn)了想象競合的明示機能，還維持了處罰的協(xié)調(diào)性，且 不至于違反刑法第 ２６６條的規(guī)定。
再如，當行為人虐待的家庭成員屬于未成年的被監(jiān)護人時，如果認定此場合屬于法條 競合，則要么僅適用刑法第 ２６０條將行為評價為虐待罪，從而沒有評價虐待未成年的被監(jiān)護 人這一不法內(nèi)容；要么僅適用刑法第 ２６０條之一將行為評價為虐待被監(jiān)護人罪，從而沒有評 價虐待家庭成員這一不法內(nèi)容。因此，只有認定為想象競合，才能全面評價行為的不法 內(nèi)容。
綜上所述，只要重視想象競合的明示機能，在刑法分則條文之間存在交叉關(guān)系時，就 不能認定為法條競合，而只能認定為想象競合。
結(jié)語
總之，“一行為違反了數(shù)條相互之間不能通過法條競合排除的刑法規(guī)定，就構(gòu)成想象競 合”。 而能否通過法條競合排除，并非只是考慮數(shù)個法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系， 還必須考慮適用一個法條能否充分評價行為的不法性質(zhì)與不法內(nèi)容 （程度）。只有當適用一 個法條能夠充分評價一個行為的所有不法內(nèi)容時，才可能屬于法條競合。反之，則應(yīng)當認 定為想象競合。本文的觀點使得法條競合與想象競合的區(qū)分并不固定，但如此并不會導(dǎo)致 區(qū)分的恣意。本文的觀點會導(dǎo)致法條競合減少、想象競合增多，但如此并不是為了實現(xiàn)重刑主義，而是為了實現(xiàn)刑法的公平正義，實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的。 “在特別關(guān)系的法條競合中，能否采用重法優(yōu)于輕法原則，始終是我國刑法學界關(guān)于 法條競合理論關(guān)注的一個核心問題，而且爭論時間持續(xù)達 ２５年之長。至今仍然沒有平息的 跡象?！碧热魪牧⒎ㄕ摰慕嵌葋碚f，如此持續(xù)的爭論顯然是立法者濫設(shè)法定刑不均衡的 “特別法條” 所致。雖然在刑法解釋學上原本不應(yīng)當有形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論，但 在對待法定刑不均衡的 “特別法條” 方面，的確存在形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論。形 式解釋論者注重法條之間的邏輯關(guān)系，卻不權(quán)衡法條之間是否協(xié)調(diào)，不顧慮個案的判決是 否符合罪刑相適應(yīng)原則，或者將問題推給立法者。實質(zhì)解釋論者則認為，法條競合不是一 個單純的邏輯關(guān)系問題，而是要將公平正義、量刑的合理化貫徹于法條競合與具體個案之 中。這是因為，“如果一項罪行與對之設(shè)定的刑罰之間存在著實質(zhì)性的不一致，那么就會違 背一般人的正義感?！蓖瑯樱豁椗袥Q與所判之罪之間存在實質(zhì)性的不一致，也會違背 一般人的正義感。本文顯然是實質(zhì)解釋論的產(chǎn)物，旨在實現(xiàn)刑法的公平正義，實現(xiàn)刑罰的 特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的。當然，本文不可能平息這方面的爭論，相反，還可能使爭論更 加激烈（或者說，本文可能會受到更多的批判）。
還想再次說明的是，我國刑法理論不僅采用單一的形式標準區(qū)分法條競合與想象競合， 而且離開法條的保護法益，通過設(shè)想具體事實來使法條之間產(chǎn)生包容或交叉關(guān)系，其結(jié)局 是將大量想象競合納入法條競合的特別關(guān)系。許多學者雖然將德國、日本處理法條競合特 別關(guān)系的原則 （即特別法條優(yōu)于普通法條） 當作一項鐵則，卻沒有按照德國、日本的刑法理論來確定特別關(guān)系，導(dǎo)致特別關(guān)系的范圍包含了德國、日本的吸收關(guān)系與部分想象競 合。同樣，我國刑法理論與司法實踐雖然接受了源于德國的想象競合概念，卻忽略了想象 競合最重要的、德國刑法理論與司法實踐最強調(diào)的明示機能，導(dǎo)致原本屬于想象競合的交 叉關(guān)系都成了法條競合。這是值得反思的現(xiàn)象。
筆者始終反對寬泛地確定法條競合的范圍，不顧及處理結(jié)論是否合理而堅持特別法條 優(yōu)于普通法條原則的做法。換言之，為了處理結(jié)論的合理，實現(xiàn)刑法的正義理念，實現(xiàn)特 殊預(yù)防與一般預(yù)防目的，要么有限適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，要么限縮法條競合的范 圍，將需要適用重法條的情形排除在特別關(guān)系之外。筆者以前贊成有限適用重法條優(yōu)于輕 法條的原則，即前一路徑。本文提出的法條競合與想象競合的重新區(qū)分，采取的是后一 路徑。雖然前后路徑不同，但對具體案件的處理結(jié)論完全相同，可謂殊途同歸吧。
本文原載《法學研究》2016年第一期，注釋略。
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