文︱黃連禧[①]，廣東康邦律師事務(wù)所
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勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的可行性解析
在司法實踐中，用人單位違反法律規(guī)定，解除與勞動者簽訂的勞動合同后，勞動者可以要求支付經(jīng)濟補償金或者賠償金，或者要求用人單位撤銷解除勞動合同的違法決定，繼續(xù)恢復(fù)和履行原勞動合同。
但是，對于勞動者提出繼續(xù)履行勞動合同的訴求后，在什么情形下裁決支持勞動者的訴求，什么情形不支持勞動者的訴求并沒有做出更明確和更具體的規(guī)定。這些立法上的欠缺，必然在司法實踐中，引起爭議和混亂，不利于勞動爭議糾紛的解決，也不利于和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。
本文通過有關(guān)案例解析，總結(jié)勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的條件及司法裁判主要意見，期許為處理此類案件提供有益的參考。
一、適用繼續(xù)履行勞動合同的條件
根據(jù)《勞動合同法》第四十八條，當(dāng)用人單位違法解除或終止勞動關(guān)系時，勞動者有兩種選擇：一是選擇不再繼續(xù)履行勞動合同，而是要求用人單位支付雙倍的經(jīng)濟補償金作為賠償金；二是要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同。
從繼續(xù)履行的適用條件來看，強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，須符合如下條件：（1）用人單位已實施違法解除或者終止勞動合同的行為；（2）勞動者有繼續(xù)履行勞動合同的請求；（3）用人單位具備繼續(xù)履行勞動合同的條件[②]，如出現(xiàn)用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時，并不能要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同。
在“上海家化聯(lián)合股份有限公司與王茁因勞動合同糾紛”一案[③]中，上海市第二中級人民法院認為，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十七條規(guī)定支付賠償金。對于王茁?lián)慰偨?jīng)理期間的工作業(yè)績，上海家化聯(lián)合股份有限公司是基本認可的，現(xiàn)其以王茁嚴(yán)重失職、嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由作出解除勞動合同決定缺乏依據(jù)，上海家化聯(lián)合股份有限公司作出解除勞動合同決定不當(dāng)。
根據(jù)勞動合同法規(guī)定，是否恢復(fù)勞動關(guān)系首先需考慮當(dāng)事人意愿，對于當(dāng)事人要求恢復(fù)履行勞動合同的，除非無繼續(xù)履行的可能性，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。而是否存在無法繼續(xù)履行的情形，應(yīng)結(jié)合實際情況綜合判斷?，F(xiàn)王茁堅持要求恢復(fù)勞動關(guān)系，故本院審查的重點在于勞動合同是否有繼續(xù)履行的可能性。首先，從查明事實看，王茁系由上海家化聯(lián)合股份有限公司的普通員工逐步成長為公司副總經(jīng)理、總經(jīng)理的，上海家化聯(lián)合股份有限公司稱其與王茁建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)是王茁?lián)慰偨?jīng)理與事實不符。其次，對于具體崗位，上海家化聯(lián)合股份有限公司主張王茁總經(jīng)理的崗位已無法恢復(fù)，故合同無法繼續(xù)履行，但王茁已明確表示對董事會撤銷其總經(jīng)理職務(wù)沒有異議，愿意在公司從事其他工作，故對于崗位的變更王茁并無意見，上海家化聯(lián)合股份有限公司再主張無總經(jīng)理崗位可繼續(xù)履行，理由難以成立。再次，王茁入職上海家化聯(lián)合股份有限公司時系普通員工，在該公司工作了十五六年，其對該公司的業(yè)務(wù)是熟悉的，其原工作能力亦得到過肯定。而上海家化聯(lián)合股份有限公司系具有一定規(guī)模的上市公司，雇傭員工千余人，其現(xiàn)稱無任何崗位可以安排王茁，無法讓人信服。最后，本院認為，王茁原雖為公司高管，但連續(xù)工齡已滿十年，不予恢復(fù)勞動關(guān)系實質(zhì)上亦剝奪了王茁作為老職工可以要求履行無固定期限勞動合同的權(quán)利，有失公平。
綜上，上海家化聯(lián)合股份有限公司可根據(jù)王茁工作能力、知識水平及公司的經(jīng)營需要，另行安排合適崗位以確保勞動合同得以履行完畢。
二、如何認定不能繼續(xù)履行？
在《中華人民共和國勞動合同法釋義》[④]一書中，提出了判斷客觀上不能履行的標(biāo)準(zhǔn)：在有的情況下，勞動合同客觀上已經(jīng)不能繼續(xù)履行了，如果原用人單位已經(jīng)搬遷到外地、原工作部門已經(jīng)被撤銷等，此時即使勞動者想繼續(xù)履行勞動合同也無法繼續(xù)，因此，在用人單位支付經(jīng)濟賠償金后，勞動合同解除或終止。
北京市朝陽區(qū)人民法院法官俞里江認為，判斷勞動合同無法繼續(xù)履行參考客觀不能及某些主觀因素予以確定，“客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的認定，可以參考原勞動部辦公廳《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第二十六條規(guī)定,《勞動法》第二十六條第三款中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除《勞動法》第二十七條所列的客觀情況，即用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員。某些主觀情況，也可作為勞動合同不能繼續(xù)履行的情形[⑤]。
北京市高級人民法院《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（三）（征求意見稿）》（以下簡稱北京高院（征求意見稿））第十二條詳細列舉了認定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”之參考標(biāo)準(zhǔn)，值得借鑒。北京高院（征求意見稿）第十二條“……,勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)吊銷營業(yè)執(zhí)照責(zé)令關(guān)閉撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止的；（3）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（4）因用人單位進行基于經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整需要，對內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，導(dǎo)致勞動者原崗位相關(guān)業(yè)務(wù)已不存在，且雙方不能就新崗位達成一致意見的；（5）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理會計等），且用人單位提供證據(jù)證明勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（6）用人單位與勞動者矛盾過于激烈，繼續(xù)履行勞動合同可能危及人身安全的；（7）勞動者確有再就業(yè)能力，且雙方已喪失維系勞動關(guān)系信任基礎(chǔ)的；（8）違法解除的原因僅為程序違法，用人單位解除勞動合同所依據(jù)的事實法律等實體方面合法，勞動者實際不享有繼續(xù)履行利益的；（9）勞動者在勞動合同解除后已重新入職新單位的；（10）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的；（11）勞動者在仲裁或訴訟請求中同時要求繼續(xù)履行和違法解除賠償金，經(jīng)法院釋明拒不作出選擇的。”
（一）客觀情況發(fā)生重大變化，導(dǎo)致繼續(xù)履行勞動合同不能的情形。
可以參照北京市高級法院的認定標(biāo)準(zhǔn)：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)吊銷營業(yè)執(zhí)照責(zé)令關(guān)閉撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止的；（3）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（4）因用人單位進行基于經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整需要，對內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，導(dǎo)致勞動者原崗位相關(guān)業(yè)務(wù)已不存在，且雙方不能就新崗位達成一致意見的，及原勞動部辦公廳《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第二十六條規(guī)定情形。
用人單位因業(yè)務(wù)關(guān)閉而導(dǎo)致勞動者原有崗位已經(jīng)滅失,屬于客觀情況發(fā)生重大變化而致使勞動合同無法繼續(xù)履行的情形。在“王平與日立高新技術(shù)（深圳）貿(mào)易有限公司勞動合同糾紛”[⑥]一案中，廣東省高級人民法院認為，日立公司提交了董事會決議、貼片機業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓備忘錄、相關(guān)員工的解除勞動合同協(xié)議書、關(guān)于協(xié)商解除勞動合同經(jīng)濟補償金提案的通知和協(xié)商錄音記錄等證據(jù)，證明其已關(guān)閉貼片機業(yè)務(wù)及關(guān)閉從事貼片機業(yè)務(wù)的實裝系統(tǒng)部門的業(yè)務(wù)，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法繼續(xù)履行。
王平確認收到解除勞動合同通知并確認貼片機業(yè)務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓案外人公司，且日立公司已經(jīng)關(guān)閉貼片機的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，但主張日立公司可為其繼續(xù)提供勞動崗位。
廣東省高級人民法院認為，王平所在的工作崗位和工作部門的撤銷，勢必對勞動合同的履行構(gòu)成重大影響，足以構(gòu)成勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況的重大變化，致使勞動合同無法繼續(xù)履行，二審判決不予支持王平要求繼續(xù)履行勞動合同的訴請并無不當(dāng)。
若是企業(yè)內(nèi)部調(diào)整，則不屬訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化?！袄钅吃V北京某外資企業(yè)勞動合同糾紛案”[⑦]中，北京市勞動人事爭議仲裁機構(gòu)經(jīng)審理后查明，李某于2011年4月入職某外資公司，雙方訂立無固定期限勞動合同，約定李某的崗位為媒體公關(guān)總監(jiān)，月薪3萬元。2015年6月，公司告知李某，為精簡組織架構(gòu)，決定撤銷李某所在的媒體公關(guān)總監(jiān)崗位，另設(shè)媒體溝通總監(jiān)及媒體關(guān)系拓展總監(jiān)，但上述兩個崗位均已有合適人選，現(xiàn)特別為李某設(shè)立公司高級顧問崗位，月薪降為2萬元，希望能與其簽署變更勞動合同協(xié)議書。李某不同意公司的要求，該公司即以“訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化，雙方未能就變更勞動合同內(nèi)容達成一致”為由，向李某發(fā)出《解除勞動合同通知書》，并向李某支付了經(jīng)濟補償及代通知金等。李某認為公司的解除行為違法，故提出仲裁，要求撤銷《解除勞動合同通知書》并繼續(xù)履行勞動合同。
仲裁委審理后認為，公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，調(diào)整李某的工作崗位，系為應(yīng)對市場變化主動采取的經(jīng)營策略調(diào)整，不屬于“訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化”的情形，公司雖然支付了李某經(jīng)濟補償及代通知金，但并不代表其解除行為合法，故對李某的仲裁請求予以支持。
用人單位明確表示不愿意繼續(xù)履行，同意賠償，且勞動者的原有職位已經(jīng)另聘員工的情況，也會成為法院認定為客觀上已經(jīng)無法履行原勞動合同不可能。在“張欣欣因與步步高通信科技有限公司（以下簡稱'步步高公司'）勞動合同糾紛一案”[⑧]中，關(guān)于張欣欣訴請“恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同”可行性判斷標(biāo)準(zhǔn)上，廣東省高級人民法院認為，步步高公司明確表示不愿意繼續(xù)履行與張欣欣之間的勞動合同，且張欣欣的原有職位已經(jīng)另聘員工，張欣欣主張“繼續(xù)履行勞動合同”的訴訟請求，在用人單位客觀上已經(jīng)無法履行原勞動合同，并同意對勞動者作出合理補償?shù)那樾蜗?，一二審法院駁回張欣欣仍繼續(xù)履行勞動合同、維持勞動關(guān)系的訴訟請求，于法有據(jù)，并無不當(dāng)。
訴訟或者仲裁期間，勞動者已就業(yè)的，被認定為勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的情形。“王女士與某信息技術(shù)公司勞動合同糾紛”[⑨]中，王女士是某信息技術(shù)公司員工，2014年7月，該公司以王女士不勝任工作為由，解除了雙方的勞動合同。王女士為此申請仲裁，要求撤銷勞動合同解除決定，繼續(xù)履行勞動合同。仲裁部門審理后認為， 該公司沒有證據(jù)證明王女士不勝任工作，并且即使王女士構(gòu)成了不勝任工作，公司未履行調(diào)崗或培訓(xùn)義務(wù)即行解雇，應(yīng)認定公司解除勞動合同違法，因此裁決支持了王女士的請求。該公司不服，訴至一審法院。在審理期間，公司提出，雙方的勞動合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行，理由是王女士被解除勞動合同后，已經(jīng)到新的單位就業(yè)。該公司還提供了王女士在新公司的社會保險繳費記錄。本案中，公司在一審期間提出的證據(jù)表明，王女士被解除勞動合同后，已經(jīng)重新就業(yè)，因此其主張恢復(fù)勞動關(guān)系顯然不再可能。此時可以認定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”，其請求應(yīng)被駁回。
（二）用人單位的主觀方面，用人單位不同意繼續(xù)履行，且不屬于《勞動合同法》第四十二條規(guī)定用人單位不得解除勞動合同的情形，亦屬于客觀上亦不能繼續(xù)履行的情形。
譬如，在“胡從文與廣東中聯(lián)電纜集團有限公司勞動合同糾紛”[⑩]中，廣東省高級人民法院認為，中聯(lián)公司與胡從文的勞動關(guān)系已于2015年1月14日解除，雖然中聯(lián)公司辭退胡從文時，雙方的勞動合同尚未到期，但是勞動關(guān)系的建立應(yīng)當(dāng)遵循雙方平等自愿、協(xié)商一致的原則，在中聯(lián)公司明確原審以及現(xiàn)在均明確表示不愿意與胡從文恢復(fù)勞動合同的情況下，原勞動合同已經(jīng)不具備繼續(xù)履行的前提條件，故在客觀上已經(jīng)無法恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系。且本案亦不屬于工傷、××等勞動法律法規(guī)規(guī)定除勞動者提出外用人單位不得解除勞動合同的情形。
胡從文請求恢復(fù)與中聯(lián)公司之間勞動關(guān)系的主張，由于事實上缺乏實現(xiàn)的基礎(chǔ)，原審法院予以駁回正確。
（三）主客觀結(jié)合，綜合認定繼續(xù)履行勞動合同的可能性。
譬如，在“劉曉穎與嘉士伯啤酒（廣東）有限公司廣州分公司、嘉士伯啤酒（廣東）有限公司勞動合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督”案[11]中，廣東省高級人民法院認為，劉曉穎離職至今已近一年半，而其原來崗位為財務(wù)總監(jiān)，屬不可或缺的高級管理人員，嘉士伯廣州分公司早已任命其他人員擔(dān)任該崗位，而且在本案提起仲裁前，雙方已圍繞勞動關(guān)系的解除進行過一次仲裁，雙方的矛盾較為對立，已經(jīng)沒有了最基本的信任和理解，喪失了繼續(xù)履行勞動合同的基礎(chǔ)。因此，二審判決對劉曉穎要求繼續(xù)履行勞動合同的請求予以駁回并無不當(dāng)。
在判定勞動合同是否已經(jīng)實際不能繼續(xù)履行時，應(yīng)當(dāng)采取主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合?？陀^標(biāo)準(zhǔn)可以參照原勞動部辦公廳《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第二十六條規(guī)定予以認定；而“勞動合同不能繼續(xù)履行的情形勞動者與用人單位的信任關(guān)系已經(jīng)被破壞”等主觀情況，也可以認定勞動合同已經(jīng)實際不能繼續(xù)履行。
在司法實踐中，司法機關(guān)可綜合考慮以下情況，審慎判定“實際不能繼續(xù)履行”[12]：一是繼續(xù)履行勞動合同的可執(zhí)行性，諸如用人單位是否被注銷或吊銷、是否繼續(xù)經(jīng)營、裁審期間勞動合同期限是否已經(jīng)屆滿，勞動者的原崗位是否存在，特別是用人單位是否堅持拒絕恢復(fù)勞動關(guān)系等因素；二是勞動者在用人單位違法解除勞動合同后，是否已找到新的工作，入職新單位；三是勞動者在收到用人單位的解除通知后，是否已辦理工作交接、簽訂離職協(xié)議、領(lǐng)取補償金等接受解除合同事實的行為；四是勞動者提出繼續(xù)履行勞動合同是否在合理期限之內(nèi)，是否超過用人單位所能預(yù)計的承擔(dān)違法解除后果的合理期限。
[①] 廣東康邦律師事務(wù)所律師，十一屆省律師協(xié)會民事專業(yè)委員會委員，西南政法大學(xué)法律碩士，研究方向為民事商事實務(wù)。
[②] 王興全：《勞動法》（第三版），法律出版社2008年版，第187頁。
[③] 上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民三(民)終字第747號民事判決書。
[④] 信春鷹主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社，2007年7月第一版，第185頁。
[⑤] 周國良、俞里江、趙宇：《對不能繼續(xù)履行勞動合同爭議如何處理》，載《中國勞動》2012年07期，第54頁。
[⑥] 廣東省高級人民法院（2016）粵民申4413號民事裁定書。
[⑦] 北京市朝陽區(qū)勞動仲裁網(wǎng)：“企業(yè)內(nèi)部調(diào)整不屬訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化”，2017-1-21，http://www.cy12333.com/info.asp?infoid=7647，2017年2月7日訪問。
[⑧] 廣東省高級人民法院（2016）粵民申2312號民事裁定書。
[⑨] 魯志峰：《如何認定勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行》，載《中國勞動保障報》2016年06月23日。
[⑩] 廣東省高級人民法院（2016）粵民申4634、4635號民事裁定書。
[11] 廣東省高級人民法院（2015）粵高法民申字第2383、2384、2385號民事裁定書。
[12] 北京市海淀區(qū)人民法院：《與公司高管有關(guān)勞動爭議的10個典型案例(附：法院判決詳解)》，來源：http://mt.sohu.com/20161010/n469854299.shtml，2017年2月5日訪問。
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