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判斷一個案件是否屬于勞動爭議案件以及是否應(yīng)受勞動法的調(diào)整，主要有兩條研究進(jìn)路較為常見。一是傳統(tǒng)的研究進(jìn)路，從“關(guān)系”定性的角度出發(fā)，對系爭關(guān)系是否屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系進(jìn)行討論；二是近些年來興起的研究進(jìn)路，從“主體”定性的角度出發(fā)，對系爭案件一方主體是否屬于勞動法意義上的用人單位或勞動者進(jìn)行甄別。兩種研究進(jìn)路的區(qū)別僅在于判定的技術(shù)手段上，至于在價值判斷結(jié)論上并沒有差異也不應(yīng)當(dāng)有所差異。畢竟，如果最終判定系爭關(guān)系屬于勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系，那么就必然會涉及用人單位與勞動者兩方主體；如果判定案件一方主體屬于用人單位或勞動者，那么所涉及的關(guān)系就會指向勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系。

勞動法起源于200年前的工業(yè)社會，最適合也最能夠順暢地適用于礦山、井下等作業(yè)的勞動者。然而步入“互聯(lián)網(wǎng)＋”的新時代后，勞動法在應(yīng)對新型系爭案件時，卻顯得左支右絀、自顧不暇，無論是“關(guān)系”定性還是“主體”定性的研究進(jìn)路，都不能給出一個圓滿妥當(dāng)?shù)慕忉專踔敛煌懻撜哧P(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系是否屬于勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系”的價值判斷結(jié)論及其理由還相互矛盾。即，在勞動法規(guī)范體系和框架內(nèi)，有的學(xué)者認(rèn)為既有的從屬性理論具有一定的包容性和彈性，能夠用來解釋互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系從而將其囊括進(jìn)勞動法意義上的勞動關(guān)系范疇，但有的學(xué)者卻認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系因欠缺從屬性不宜認(rèn)定為勞動法意義上的勞動關(guān)系。出現(xiàn)這種狀況的實(shí)質(zhì)是勞動法以有限的規(guī)則應(yīng)對無限的世界所遭遇的茫然懵懂和措手不及。對此，要么需要從“關(guān)系”定性的角度，要么需要從“主體”定性的角度作出回應(yīng)。進(jìn)而，問題就可以被轉(zhuǎn)化為：互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系是否屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系(“關(guān)系”定性路徑)，或者互聯(lián)網(wǎng)平臺及平臺勞動者是否屬于勞動法意義上的用人單位與勞動者(“主體”定性路徑)。如果屬于，那么如何給出具有足夠說服力的理由闡明勞動法為什么能夠吸納和包容新型用工關(guān)系；如果不屬于，那么如何保護(hù)平臺勞動者的合法權(quán)益更為妥當(dāng)。為減輕論證負(fù)擔(dān)和避免重復(fù)繁瑣，本文主要以滴滴公司與滴滴司機(jī)為例進(jìn)行說明，相關(guān)的結(jié)論同樣適用于其他交通出行、家政服務(wù)、美容美甲、外賣送餐、快遞閃送、主廚料理等等新經(jīng)濟(jì)帶來的互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系糾紛。

新就業(yè)形態(tài)時代、數(shù)據(jù)時代、信息時代已經(jīng)到來，目前主要在勞動密集型的服務(wù)行業(yè)和領(lǐng)域表現(xiàn)最為明顯。受科技驅(qū)動，為客戶回應(yīng)個性化定制、滿足多元化需求、提供體驗式服務(wù)，此種服務(wù)與需求的深度融合形成了“互聯(lián)網(wǎng)＋勞動”的有別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的新型用工模式。該新型用工模式“通過將之前未能有效利用的資產(chǎn)以共享的形式盤活起來，使整個經(jīng)濟(jì)煥發(fā)出新的活力”。然而，早于“互聯(lián)網(wǎng)＋勞動”出現(xiàn)的《勞動法》顯然并沒有做好應(yīng)對新時代的準(zhǔn)備，其無法預(yù)見到今天已經(jīng)屢見不鮮的新型用工模式，更無妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)策略來保障平臺勞動者的合法權(quán)益。再加上《勞動法》本身就對其所調(diào)整的勞動關(guān)系有專門的限制與形塑，并不是所有的勞動關(guān)系都受《勞動法》所規(guī)范，因此互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系的定性到底如何，到底能不能適用《勞動法》來調(diào)整，均存在著極大的不確定性。

其中最突出的表現(xiàn)是AI算法擊穿《勞動法》中的勞動報酬、勞動時間、安全衛(wèi)生、社會保險等規(guī)定，有意無意地實(shí)施著另外一套勞動力管理體系。算法管理這種有別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系下的雇主對雇員直接下達(dá)指令管理員工的方式，為勞動用工帶來新的管理模式變化，因此牛津大學(xué)法學(xué)院Jeremias Adams－Prassl教授甚至將工作中的算法稱為“隱蔽雇主”，從而形象地表明新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)中的平臺勞動者將面臨著更加嚴(yán)苛的、無形的“禁錮”。平臺用工需要憑借算法管理來安排指令、發(fā)布任務(wù)、執(zhí)行規(guī)則，為勞動關(guān)系領(lǐng)域的人力資源管理帶來優(yōu)化配置和高效便捷。這種科技的初衷是好的，使得算法通過智能調(diào)配能力，達(dá)到最優(yōu)運(yùn)力調(diào)度。不過，算法是建立在大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，這種“數(shù)字邏輯”關(guān)心的是經(jīng)濟(jì)效益。當(dāng)算法介入勞動領(lǐng)域，平臺勞動者就會完全被系統(tǒng)與時間支配，也意味著獎勵與懲罰規(guī)則一并進(jìn)入到整個管理系統(tǒng)之中，開啟新的勞動控制模式。這種勞動控制模式一旦運(yùn)行，平臺勞動者就會被算法困在系統(tǒng)中，陷入一個無法自拔、無限循環(huán)的“惡性”無底洞。因為在平臺經(jīng)濟(jì)中，AI算法會精確地計算出平臺勞動者需要在限定的勞動時間內(nèi)所應(yīng)完成的勞動任務(wù)量，而且這種勞動任務(wù)量是多數(shù)普通勞動者在正常勞動里做不到的。于是，為追求平臺的經(jīng)濟(jì)效益和服務(wù)效果，系統(tǒng)就會不斷地縮減勞動時間、增加勞動任務(wù)量。當(dāng)系統(tǒng)第一次縮減單位勞動時間后，循環(huán)就已注定，平臺勞動者越按照平臺算法及獎懲規(guī)則抓緊時間完成勞動任務(wù)，依據(jù)大數(shù)據(jù)計算出的平臺勞動者所需要完成工作量的時間越短，就會更加縮短平臺勞動者的單位勞動時間，周而復(fù)始，循環(huán)往復(fù)。如果從《勞動法》的視野來觀察，算法以超過普通勞動者的一般勞動能力為基準(zhǔn)設(shè)置考核標(biāo)準(zhǔn)，平臺勞動者就不可避免地會付出損害身體健康的代價，在算法面前，作為“人”的平臺勞動者被異化成了工具。技術(shù)的進(jìn)步，不僅沒有帶來人類的解放，反而給平臺勞動者帶來了更加沉重的枷鎖，“視人為人”倒退為“視人為物”。這是《勞動法》所不能忍受的，畢竟“道德”和“健康”兩個關(guān)鍵詞貫穿了《勞動法》的始終。勞動法的起源就是要縮短勞動時間以維持最低限度的道德要求和保障勞動者的身體健康，但算法管理的結(jié)果是不斷增加勞動時間，突破了“道德”和“健康”的底線，也更加違背勞動法的初衷。

在算法管理之下，根本不需要平臺勞動者知曉誰是雇主，只要平臺派單、有工可做就好。但麻煩在于一旦出現(xiàn)事故，相關(guān)案件則難以處理，平臺勞動者的合法權(quán)益更難以得到保障。央視的《今日說法》欄目曾經(jīng)報道一起“誰是雇主”的典型案件。一名滴滴代駕司機(jī)王永康在代駕過程中沖進(jìn)路邊水塘身亡，王永康的家人由此陷入與包括滴滴在內(nèi)的四個被告公司的紛爭之中。第一個被告公司滴滴公司明確以與王永康沒有任何勞務(wù)關(guān)系為由拒絕賠償。第二個被告滴滴接單平臺的實(shí)際運(yùn)營方是杭州快智公司，第三個被告是與包括王永康在內(nèi)的滴滴平臺的司機(jī)們簽訂過勞務(wù)合同的江蘇邦芒公司。這兩個被告與第一個被告滴滴公司一樣，均不認(rèn)可自己是王永康的雇主，也拒絕賠償。后來又增加了第四個被告浙江外企德科人力資源有限公司，這家公司原本將王永康轉(zhuǎn)給第二個和第三個被告，但還沒來得及履行交接手續(xù)等，所幸該公司主動承認(rèn)與王永康之間存在勞務(wù)關(guān)系，并提出60.5萬元的賠償方案，最終與王家人達(dá)成調(diào)解。代駕司機(jī)王永康明明在滴滴平臺上接單做業(yè)務(wù)，付出勞動，因勞動導(dǎo)致死亡卻不清楚到底為哪個雇主工作，1個案件至少涉及江蘇、浙江2地的4個被告。這在工業(yè)社會時代傳統(tǒng)一對一的勞動關(guān)系領(lǐng)域中是絕不可能發(fā)生的事情，卻在新就業(yè)形態(tài)時代、數(shù)據(jù)時代、信息時代真實(shí)地發(fā)生了。

諸如此類現(xiàn)實(shí)發(fā)生的鮮活案件，彰顯著互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系定性的難度，那么“我們是否對于迎接新變化做好思想和制度上的準(zhǔn)備”？這就向立法者和裁判者提出了時代之問。對于立法者而言，2011年，中國特色社會主義法律體系雖然已經(jīng)形成，但當(dāng)時并沒有出現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)這一新生事物，以至于時至今日，與平臺相關(guān)的法律付之闕如，亟待補(bǔ)齊法律短板。對于裁判者而言，缺乏法律依據(jù)的指引，司法裁判對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系的定性毫無頭緒，并無一個具有規(guī)律性和可操作性的確定方案。下一步立法和司法必將結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系定性問題作出妥當(dāng)?shù)臅r代回應(yīng)。

鑒于現(xiàn)實(shí)中算法管理及其引發(fā)的雇主困境似乎避開了《勞動法》，將傳統(tǒng)勞動關(guān)系下付出同樣勞動、做著同樣事情的平臺勞動者剝離了勞動法的保護(hù)，為此，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系的定性，亟待學(xué)理上給出圓滿的解釋，并獲得大多數(shù)人的理解與認(rèn)可。然而，不同的討論者圍繞互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系定性問題展開的討論，并不能實(shí)現(xiàn)圓滿解釋的目的，相關(guān)爭議繼續(xù)延續(xù)至部門規(guī)章的制定過程之中，呈現(xiàn)出“分歧大于共識”的狀態(tài)。

(一)學(xué)術(shù)理論分析的困境：勞動關(guān)系還是其他關(guān)系

判斷互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系是否屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系，首先需要進(jìn)行問題定性，才能更好地展開有針對性的研究。由于涉及到互聯(lián)網(wǎng)平臺與平臺勞動者的切身利益，因此本問題屬于典型的法律問題中的價值判斷問題。其次，回答價值判斷問題，需要在遵循既往價值共識的基礎(chǔ)上進(jìn)行討論，方能達(dá)成最大限度的理解與共鳴。從勞動法學(xué)界既往的價值共識出發(fā)，關(guān)于勞動法意義上勞動關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)為“從屬性”。“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)是大陸法系國家的用法，在英美法系國家里使用的是“控制”標(biāo)準(zhǔn)而非“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)。這屬于解釋選擇問題，二者其實(shí)大同小異，基本內(nèi)涵大體相同。具體關(guān)于“從屬性”判斷標(biāo)準(zhǔn)，在不同的國家和地區(qū)的理論學(xué)說中亦相類似(參見下表)。

表1

大陸法系關(guān)于“從屬性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說示意表

注：內(nèi)容根據(jù)相關(guān)著作整理。

從上表來看，理論學(xué)說大體上認(rèn)為從屬性標(biāo)準(zhǔn)包括“人格從屬性”與“經(jīng)濟(jì)從屬性”，雖然還有學(xué)說提出再加上“組織從屬性”，即雇員被納入雇主的組織之中成為其中一員，但“組織從屬性”往往可以將其包含在“人格從屬性”之中，因此關(guān)于“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)的二分法或三分法在價值判斷結(jié)論上亦沒有本質(zhì)差異，依舊僅僅是解釋選擇的差異而已。無論采取哪種從屬性判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的“從屬性”理論來判定互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系性質(zhì)的話，就可能會面臨著解釋的困境。

第一個解釋困境在于勞動關(guān)系本身。從實(shí)踐表現(xiàn)來看，互聯(lián)網(wǎng)平臺公司反對其與平臺勞動者之間成立勞動法意義上的勞動關(guān)系。為乘客提供出行服務(wù)的行為，在傳統(tǒng)生產(chǎn)方式下，出租車公司與出租車司機(jī)之間可能能夠形成勞動法意義上的勞動關(guān)系。然而“互聯(lián)網(wǎng)＋”出現(xiàn)后，滴滴公司與滴滴司機(jī)之間的關(guān)系卻被打上了問號。滴滴司機(jī)做著與出租車司機(jī)同樣的事情，但滴滴公司認(rèn)為其僅僅是為滴滴司機(jī)和有需求的乘客之間搭建信息平臺，從而屬于平等的民事關(guān)系，不承認(rèn)其與滴滴司機(jī)之間的關(guān)系定性是勞動關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺公司的這種觀點(diǎn)和做法具有一定的道理，也確實(shí)能夠在某種程度上解釋系爭關(guān)系，進(jìn)而為互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系到底定性為民事關(guān)系還是勞動關(guān)系增添了區(qū)分的難度。

第二個解釋困境在于勞動關(guān)系主體。傳統(tǒng)勞動關(guān)系具有明確的“一對一”指向(即一個用人單位僅僅對應(yīng)著一個勞動者)，而非表現(xiàn)為“多對多”“一對多”“多對一”的特性。但在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的外衣覆蓋下，模糊了這種對應(yīng)指向性，誰是雇主成為核心爭議的焦點(diǎn)。平臺勞動者到底是在為互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞動，還是為有需求的客戶提供勞動，抑或者是為自己提供勞動？答案如果是均為三者提供勞動，那就與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中為“單一”雇主提供勞動的常識和認(rèn)知明顯不符；答案如果僅僅是為互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞動，那就除了勞動關(guān)系之外還必然存在民事關(guān)系的定性爭論；答案如果僅僅是為有需求的客戶提供勞動，那勞動法將對此行為漠不關(guān)心，因為勞動關(guān)系的雇主一方必須是組織體(用人單位)而非個人，即使同一次出行的客戶有多人，那也是個人(的集合)而非組織體；答案如果僅僅是為自己提供勞動，那平臺勞動者自己就成為了雇主，在勞動法的理論上，只有為他人提供勞動的才成為勞動者，勞動法不關(guān)心雇主的勞動權(quán)益保障問題；答案如果是均不為三者提供勞動，那說明平臺勞動者像農(nóng)民那樣沒有勞動所指向的“單位”相對方，從而面臨著缺失雇主主體并且不能適用勞動法的困境。

第三個解釋困境在于勞動關(guān)系內(nèi)容。一是勞動報酬從過程化轉(zhuǎn)向結(jié)果化。傳統(tǒng)勞動關(guān)系與勞動過程相勾連，不管勞動結(jié)果如何，即使生產(chǎn)出來的產(chǎn)品賣不出去，即使打開門經(jīng)營沒有一個顧客來光臨，只要勞動者完成勞動行為，就應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的勞動報酬，但在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的背景下，卻以平臺勞動者的變現(xiàn)或現(xiàn)金流(即勞動結(jié)果)為前提來支付平臺勞動者的報酬。相當(dāng)于用勞動者自己的勞動所得來支付其勞動報酬，而這正是勞動法最為忌諱和禁止的做法。二是勞動時間從集中化轉(zhuǎn)向碎片化?！盎ヂ?lián)網(wǎng)＋”勞動關(guān)系不再像傳統(tǒng)勞動關(guān)系那樣實(shí)施八小時工作制，而且工作時間相對自由。勞動法標(biāo)準(zhǔn)工時制禁止996，但卻可能無法禁止平臺勞動者自愿駕車載客實(shí)行996，從而難以實(shí)現(xiàn)勞動法通過工時控制來保障勞動者健康的目的。三是勞動地點(diǎn)(場所)從有限化轉(zhuǎn)向無限化。“互聯(lián)網(wǎng)＋”勞動關(guān)系不再像傳統(tǒng)勞動關(guān)系那樣，勞動者無需集中在固定場所工作，由此從空間上擊穿對平臺勞動者的安全衛(wèi)生保障義務(wù)。因為互聯(lián)網(wǎng)平臺縱使能夠采取措施保障自身的辦公大樓及工作場所的安全衛(wèi)生，也難以保障每位平臺勞動者在任意道路上的行車安全。四是社會保險從實(shí)體化轉(zhuǎn)向虛置化?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺堅持其與平臺勞動者屬于平等的民事關(guān)系而非勞動關(guān)系，于是，不提供任何保險、要求平臺勞動者自己繳納社會保險費(fèi)、為平臺勞動者購買商業(yè)保險等就成為實(shí)踐中架空社會保險的多項選擇和必然做法。

難怪連黑格爾都曾感慨“最捉摸不定的首推‘關(guān)系’”?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系是否屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系面臨著解釋困境，但其實(shí)在某種角度上，也反映出部分討論者似乎想證成“互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系”的傾向，不然直接作出其他關(guān)系定性即可，更何況其他關(guān)系定性也沒有形成共識。既然沒有確定性的定性學(xué)理討論結(jié)果，考慮到平臺勞動者付出勞動、接受管理、獲取報酬、養(yǎng)家糊口的多種事實(shí)，就不能徹底或完全排除互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系屬于勞動關(guān)系定性的可能，只不過需要對既有的勞動關(guān)系理論適當(dāng)?shù)馗脑熘厮?，以增?qiáng)勞動關(guān)系的解釋力，對此后文將予以詳述。此外，在勞動用工中，傳統(tǒng)勞動法著眼于雇主對雇員進(jìn)行指揮、監(jiān)督、管理的從屬性支配，但若能夠洞悉新經(jīng)濟(jì)背景下算法管理對平臺勞動者的派單和指令依舊體現(xiàn)出從屬性特征的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，就為適用勞動關(guān)系理論奠定可能性。

(二)制定部門規(guī)章的波折：勞動關(guān)系以及其他關(guān)系

《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)于2016年發(fā)布實(shí)施。不過，基于學(xué)理分析的意見分歧，該部門規(guī)章在出臺過程中經(jīng)歷了變化，并最終刪掉了“平臺與駕駛員簽訂勞動合同”的規(guī)定事項。由此，為平臺與駕駛員之間締結(jié)“非勞動關(guān)系”，特別是“民事關(guān)系”奠定了依據(jù)基礎(chǔ)。

回顧這段歷程，有助于發(fā)現(xiàn)《暫行辦法》對平臺與駕駛員關(guān)系所達(dá)成的最低限度共識。草案征求意見過程期間，至少召開過兩次有影響力和傳播力的專家研討會。最有影響的一次專家研討會，是由北京市勞動和社會保障法學(xué)會召集的。與會專家普遍認(rèn)為應(yīng)修改“平臺與駕駛員簽訂勞動合同”的單項唯一選擇規(guī)定。還有一次專家研討會，是由無界智庫和上海金融與法律研究院召集的。與會專家建議暫緩出臺《暫行辦法》。兩次專家研討會經(jīng)由新聞媒體的報導(dǎo)，強(qiáng)化了“平臺與駕駛員之間僅能締結(jié)勞動關(guān)系是不妥當(dāng)”的認(rèn)知，也增添了對這一價值判斷結(jié)論的份量。

作為部門規(guī)章的《暫行辦法》的出臺，為未來在法律層面制定規(guī)則調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系進(jìn)行了嘗試。無論互聯(lián)網(wǎng)平臺與駕駛員之間是平等主體的“合作關(guān)系”“掛靠關(guān)系”“承包關(guān)系”，還是屬于用人單位與勞動者之間的“勞動關(guān)系”，都是作為民事案件，由民庭的法官進(jìn)行審理。既然該類案件作為“民事爭議”范疇進(jìn)行司法裁判，有一個不能忽視的問題：部門規(guī)章不能作為法院裁判的依據(jù)。更何況《暫行辦法》所積累的價值共識本身就是一道特殊多選題，哪種選擇都可能被接受，也可能哪種選擇都不被接受，并沒有明確互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系是否一定屬于勞動關(guān)系。誠然，政府部門在《暫行辦法(征求意見稿)》中流露出了“勞動關(guān)系”定性意圖，只不過最終被打了折扣，使勞動關(guān)系成為特殊多選題里可能的一個選項。

歸納而言，通過這次制定部門規(guī)章的牛刀小試，能夠發(fā)現(xiàn)，既有的最低限度的共識是互聯(lián)網(wǎng)平臺與駕駛員之間并不局限于勞動關(guān)系。種種跡象表明，作為組織體的互聯(lián)網(wǎng)平臺并不愿意與駕駛員個人之間締結(jié)勞動法意義上的勞動關(guān)系。《暫行辦法》固然為締結(jié)民事關(guān)系奠定依據(jù)基礎(chǔ)，但不代表就否定了勞動關(guān)系建立的可能性。滴滴司機(jī)明明做著與傳統(tǒng)出租車司機(jī)同樣的勞動與工作，都是將乘客安全送達(dá)至指定地點(diǎn)，前者卻得不到《勞動法》關(guān)于勞動報酬、勞動時間、安全衛(wèi)生、社會保險的制度保障，后者卻能夠得到《勞動法》的關(guān)懷，此明顯違反“類似問題類似處理”的原則。于是，不否定勞動關(guān)系建立的可能性，再加上堅持“類似問題類似處理”，都為勞動關(guān)系的適用奠定基礎(chǔ)。

當(dāng)解釋論維度中“邏輯的力量”不能達(dá)成有效的共識時，就需要通過立法的政治決斷這種“力量的邏輯”來取代“邏輯的力量”，鑒于當(dāng)前并未制定或修改相關(guān)立法以調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系，十三屆全國人大常委會的立法規(guī)劃也沒有對該問題的回應(yīng)，但不妨從立法論的角度提供討論思路和建議。

(一)修改既有法律的探討：修改什么

鑒于部門規(guī)章《暫行辦法》效力層級較低，且不能作為民事案件的裁判依據(jù)，對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系的定性問題宜通過法律層面的立法方式來一勞永逸式地解決，并為人民法院審理相關(guān)案件提供相應(yīng)的法律裁判依據(jù)。2020年5月28日審議通過的《民法典》合同編中雖然新增了部分合同類型，但依舊沒有雇傭合同(雇傭關(guān)系)章節(jié)，亦沒有勞務(wù)合同(勞務(wù)關(guān)系)的提法。《勞動法》于1994年頒布，當(dāng)時剛剛處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的時代背景之下，與現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展之間，存在著當(dāng)初不可想象亦難以預(yù)料的鴻溝，新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)的發(fā)展使得《勞動法》不能承受其重，可能確有修改的必要。但問題在于修改什么以及如何修改?！靶薷氖裁础敝赶虻降资切薷摹睹穹ǖ洹泛贤庍€是修改《勞動法》抑或者兩部法律均修改？“如何修改”指向如果確定修改《民法典》合同編或者修改《勞動法》抑或者兩部法律均修改，那么該如何修改？

針對第一個問題“修改什么”，實(shí)際上需要確定哪部法律需要修改以適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)對既有規(guī)范的挑戰(zhàn)。根據(jù)之前制定部門規(guī)章《暫行辦法》時所凝聚的共識，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺與駕駛員之間屬于平等主體的“合作關(guān)系”“掛靠關(guān)系”“承包關(guān)系”等時，適用既有的民事法律進(jìn)行調(diào)整即可，而且既有的民事法律亦能夠較好地規(guī)范此類關(guān)系，根本無需修改《民法典》合同編就能應(yīng)對此類關(guān)系的法律調(diào)整。只有當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺與駕駛員之間屬于或可能屬于勞動關(guān)系時，才存在由哪部法律進(jìn)行調(diào)整的問題。之所以這么說，是因為，一方面，實(shí)際上并不是所有的勞動關(guān)系均受勞動法調(diào)整，另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系的實(shí)踐已經(jīng)傳遞并反映出勞動關(guān)系的難以認(rèn)定，如果不能認(rèn)定為勞動法意義上的勞動關(guān)系，那么勞動法對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系將毫無用武之地。據(jù)統(tǒng)計，與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的所謂的“勞動爭議”案件，人民法院在司法裁判時，有2/3以上的案件不認(rèn)定為勞動關(guān)系，而剩余1/3能夠勉強(qiáng)認(rèn)定為勞動關(guān)系的案件，主要是因為勞動者受傷了，其生命和健康受到了損害，如果僅是泛泛地針對解雇或拖欠工資等，人民法院往往是不認(rèn)定為勞動關(guān)系的，這就使得大量互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)案件當(dāng)中的駕駛員無法通過勞動法來維護(hù)自身的合法權(quán)益。于是，“修改什么”的問題就可以被轉(zhuǎn)換為“要不要修改勞動法”的問題。由于人民法院要依法裁判，在沒有明確的法律規(guī)范指明互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系時，根據(jù)我國的司法體制，司法要趨向保守和被動，只能嚴(yán)格遵守上位法裁判，不能主動造法。即“為司法官者應(yīng)當(dāng)記住他們的職權(quán)是解釋法律而不是立法或建法”。所以，才能發(fā)現(xiàn)“2/3以上的案件不認(rèn)定為勞動關(guān)系，而1/3的案件認(rèn)定為勞動關(guān)系”的矛盾和割裂。當(dāng)前，法院司法裁判以駕駛員是否受傷為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動關(guān)系，沒受傷就不認(rèn)定勞動關(guān)系，受傷了就認(rèn)定勞動關(guān)系，這明顯脫離了勞動關(guān)系認(rèn)定的“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”，但卻意外地彰顯了長期以來流行的“誰的娃娃誰抱走”的“組織化”關(guān)懷。反映了有困難找組織、受傷了由組織保障的計劃經(jīng)濟(jì)痕跡思維，亦契合勞動法的組織化痕跡特性，這就為勞動法的適用增添微弱的理由。

有適用勞動法的可能性并不一定就真能適用勞動法。前文已經(jīng)指出，既有的勞動關(guān)系理論特別是從屬性理論并不能圓滿地解釋互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺公司堅決反對締結(jié)勞動法意義上的勞動關(guān)系，再加上法院司法裁判并沒有明確調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系的勞動法依據(jù)，因此，面臨著難以適用《勞動法》調(diào)整“互聯(lián)網(wǎng)平臺與平臺勞動者之間基于所謂的‘勞動’所產(chǎn)生關(guān)系”的困境。由此，勞動法是否能夠拓寬其調(diào)整范圍將互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系涵蓋進(jìn)來就成為問題的關(guān)鍵。

對這一問題的回應(yīng)要溯及至勞動法的起源。其實(shí)，早在20多年前勞動法制定起草過程中，就面臨著調(diào)整范圍該如何劃定的問題。當(dāng)時設(shè)計了三種方案：一是“大勞動法”方案，適用于所有的用人單位和全體勞動者；二是“小勞動法”方案，僅僅適用于企業(yè)及其職工；三是“中勞動法”方案，介于第一種和第二種方案之間，以“原則適用、例外排除”的邏輯，對適宜勞動法調(diào)整就納入進(jìn)來，對不適宜勞動法調(diào)整的就排除出去。當(dāng)時，從法政策及價值取舍的角度出發(fā)，認(rèn)為農(nóng)民的工作時間與作息時間不適宜被勞動法所調(diào)整進(jìn)而排除了第一種方案，同時，為適應(yīng)當(dāng)時社會所出現(xiàn)的第三產(chǎn)業(yè)甚至第四產(chǎn)業(yè)，而排除了第二種方案。這就意味著勞動法的調(diào)整對象具有一定的彈性，其固然最適用于傳統(tǒng)的工業(yè)大生產(chǎn)勞動，但仍然有必要對其他新型的“勞動”關(guān)系給予關(guān)注和回應(yīng)。20多年后的今天，“互聯(lián)網(wǎng)＋”引領(lǐng)著新經(jīng)濟(jì)，這是1994年勞動法立法時所沒有遇到過的新狀況。也就是說，新經(jīng)濟(jì)背景下，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系，要不要拓展勞動法調(diào)整對象范圍依舊是一個法政策及價值取舍問題，無非就是是否需要變動“中勞動法”方案的內(nèi)涵和外延而已。

對于法政策及價值取舍問題，需要在社會所凝聚的既有最大限度共識基礎(chǔ)上作出妥當(dāng)?shù)呐袛啵趴赡鼙幌嚓P(guān)討論者所理解乃至接受。部門規(guī)章《暫行辦法》所凝聚的共識是互聯(lián)網(wǎng)平臺與駕駛員之間具有締結(jié)多種關(guān)系的可能性，并不排除建立勞動法意義上的勞動關(guān)系的可能性。但這種回答顯然不具有足夠的說服力。因為，社會所凝聚的既有最大限度共識僅僅是回應(yīng)了選擇了什么，而沒有回應(yīng)為什么這么選擇的原因。前文已指出，平等主體的“合作關(guān)系”“掛靠關(guān)系”“承包關(guān)系”等已經(jīng)無需再作出回應(yīng)，適用既有的民事法律進(jìn)行調(diào)整足已，至于是否能夠建立勞動法意義上的勞動關(guān)系才是最需要在理論上給予回應(yīng)的。其實(shí)，無論未來“互聯(lián)網(wǎng)＋”新經(jīng)濟(jì)的走向如何，其發(fā)展道路無非是兩條：要么政府實(shí)施管制手段，為滴滴公司等處于灰色地帶的互聯(lián)網(wǎng)平臺公司發(fā)放牌照，從而重新回到傳統(tǒng)出租車行業(yè)，即滴滴公司回歸傳統(tǒng)出租車行業(yè)；要么政府釋放“管制紅利”，不再實(shí)施出租車行業(yè)的管制，從而新經(jīng)濟(jì)帶來新顛覆，傳統(tǒng)出租車服務(wù)轉(zhuǎn)型為滴滴服務(wù)。對于前者，勞動法本來就在發(fā)揮著調(diào)整作用。對于后者，只不過互聯(lián)網(wǎng)平臺披著新經(jīng)濟(jì)的外衣，駕駛員做著與傳統(tǒng)出租車司機(jī)同樣的事情，同樣受著平臺公司算法管理和獎懲規(guī)則的制約。從這一角度來看，考慮到當(dāng)前勞動力供大于求的基本事實(shí)沒有變化，平臺勞動者做著以往非“互聯(lián)網(wǎng)＋”時代下同樣的工作，卻不能受到勞動法的解雇保護(hù)、社保待遇等制度規(guī)范。于是，本著“類似問題類似處理”的原則，合乎邏輯地，勞動法更應(yīng)該對這種“隱蔽式”勞動關(guān)系甚至是“規(guī)避式”勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。所以，將目光放長遠(yuǎn)來看，一方面，勞動法比民法更具有調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系的優(yōu)勢和必要性。另一方面，勞動法也更應(yīng)該調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系。這就意味著，20多年前的“中勞動法”方案被賦予了新的彈性，互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系應(yīng)當(dāng)置于“原則適用”而非“例外排除”中。

如果將勞動法的起源再溯及遠(yuǎn)一些，就能夠注意到早在200多年前，前文已述的“道德”和“健康”兩個元素是資本主義國家制定勞動法的原動力。據(jù)法國、英國等歐洲國家當(dāng)時的征兵資料顯示，資本家過度壓榨工人勞動，導(dǎo)致人口素質(zhì)降低，兵源質(zhì)量下降，產(chǎn)生嚴(yán)重的社會問題。法國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家夏爾勒·杜班曾在上議院指出了工廠無度地剝削壓榨工人，損害工人的身體健康，致使因保衛(wèi)國家或參加戰(zhàn)斗而被招募到部隊的工人大多身體素質(zhì)不合格。從此，資本主義國家注意到不能放任資本家肆意壓榨工人勞動，于是，勞動法隨之誕生。簡單地回顧勞動法起源的這段歷史背景，再繼續(xù)矚目今天，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系缺乏法律調(diào)整的后果，就是平臺勞動者在平臺規(guī)則之下，為更好地完成訂單任務(wù)，有可能無法有效保障其自身的勞動安全，甚至威脅到社會秩序等公共利益。而且只要立法一直缺失，這種損害平臺勞動者身體健康甚至生命的代價就會一直持續(xù)。對此，勞動法不應(yīng)熟視無睹和靜默無聲。

(二)修改既有法律的思考：如何修改

第一個問題“修改什么”是第二個問題“如何修改”的前提，如果沒有必要修改勞動法，那就談不上如何針對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系來具體修改勞動法。因此對第一個問題的回應(yīng)是至關(guān)重要的。“修改什么”是具有決定性意義的全局性問題。與之相比，“如何修改”則是技術(shù)性問題，其實(shí)際上需要回應(yīng)勞動法需要如何修改以適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)對既有規(guī)范的挑戰(zhàn)。鑒于原有的“中勞動法”方案被賦予了新的彈性，因此有必要對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系進(jìn)行適當(dāng)?shù)馗脑熘厮堋?/p>

首先，適當(dāng)?shù)馗脑熘厮軇趧雨P(guān)系?？蓪趧雨P(guān)系大致拆分為“傳統(tǒng)勞動關(guān)系”和“互聯(lián)網(wǎng)＋勞動關(guān)系”以拓展勞動關(guān)系的包容性。前者具有極強(qiáng)的從屬性特征，后者則可以被認(rèn)定為弱從屬性，因為互聯(lián)網(wǎng)平臺會通過算法管理設(shè)置一系列的獎懲規(guī)則來約束平臺勞動者，平臺勞動者要在給定的規(guī)則內(nèi)接受指令、完成任務(wù)、獲取報酬。對此，可以修改《勞動合同法》第2條第一款中關(guān)于“列舉式＋兜底式”用人單位的表述，要么在列舉中增加互聯(lián)網(wǎng)平臺，要么將“等組織”的兜底表述明確細(xì)化為互聯(lián)網(wǎng)平臺。無論是以列舉式還是兜底式來再次擴(kuò)大用人單位的內(nèi)涵外延，都僅僅是技術(shù)性的細(xì)節(jié)問題而已。

其次，適當(dāng)?shù)馗脑熘厮軇趧踊鶞?zhǔn)。勞動基準(zhǔn)大致涵蓋勞動報酬、勞動時間、安全衛(wèi)生三個核心組成部分。“互聯(lián)網(wǎng)＋”勞動關(guān)系所指向的勞動基準(zhǔn)這三個核心組成部分，有著不同于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的特性。立法應(yīng)針對互聯(lián)網(wǎng)用工利益共享化，進(jìn)行規(guī)范并制定適合于“互聯(lián)網(wǎng)＋”背景下的最低工資、休息休假工資、工資支付保障等制度。立法還應(yīng)針對互聯(lián)網(wǎng)用工時間碎片化，設(shè)置總量勞動時間和單位勞動時間。比如限定滴滴司機(jī)每天最長駕駛時間，駕駛多長時間則必須休息而不能繼續(xù)派單。此外，立法還應(yīng)針對互聯(lián)網(wǎng)用工場所無限化，為保障平臺勞動者的安全衛(wèi)生，由互聯(lián)網(wǎng)平臺公司對平臺勞動者承擔(dān)勞動風(fēng)險及雇主責(zé)任，這就對互聯(lián)網(wǎng)平臺提出了更高的安全衛(wèi)生保障義務(wù)要求。

再次，適當(dāng)?shù)馗脑熘厮苌鐣ｋU。根據(jù)《社會保險法》第59條第二款的制度設(shè)計，其為社會保險征收改革預(yù)留了制度空間。社會保險“稅”“費(fèi)”之爭，由來已久，而從既往的實(shí)際操作來看，就存在著部分省份由人力資源和社會保障部門征收、部分省份由稅務(wù)部門征收的二元體制機(jī)制?；诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺不愿為平臺勞動者繳納社會保險費(fèi)的事實(shí)以及區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系下社會保險繳費(fèi)的具體操作，立法不妨設(shè)定新的適合于“互聯(lián)網(wǎng)＋”背景下的社會保險稅種，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺盈利情況、平臺勞動者數(shù)量、抽成比例、管理費(fèi)金額等，由互聯(lián)網(wǎng)平臺為平臺勞動者承擔(dān)繳納社會保險稅的義務(wù)。此種通過征收社會保險稅的方式，有利于提高征繳力度和加大維護(hù)平臺勞動者社保權(quán)益程度。

在勞動法的視角看來，勞動者提供的勞動行為不僅可以擊穿勞動者身份的差異，還可以排斥雇主身份的差別，從而只要是在勞動力市場中被雇傭的勞動者提供了勞動行為就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由勞動法調(diào)整。建立一個對所有勞動者一視同仁的勞動力市場，是法治進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的必然要求。

2014年，滴滴等相繼推出的交通出行服務(wù)所引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系法律問題，對原本就飽受勞務(wù)派遣(區(qū)分“直接用工”與“勞務(wù)派遣”不同的身份)打擊的勞動法，給予再度的重?fù)簦瑫r，亦拷問著勞動法(含勞動合同法)的實(shí)踐智慧與理性思辨。梅因曾說過，“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運(yùn)動”。如果說從“身份到契約”的運(yùn)動是一種歷史的進(jìn)步，那么區(qū)分“直接用工”與“基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工”不同的身份，這種“從契約向身份”的回歸就可能是一種歷史的倒退?；ヂ?lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)帶來的單位乃至行業(yè)的高度裂變，有將勞動法置諸死地的危機(jī)。但“勞動法的發(fā)展并沒有結(jié)束”，勞動法如何應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)妥當(dāng)?shù)刈鞒鰰r代回應(yīng)，就成為化解適用危機(jī)的關(guān)鍵。

雖然全國人大常委會立法規(guī)劃中并沒有修改勞動法或制定互聯(lián)網(wǎng)用工法之類的內(nèi)容，但不妨礙本文從解釋論與立法論的雙重維度來探討是否通過修改勞動法的方式將既有勞動關(guān)系理論所不能圓滿解釋的互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系納入進(jìn)來。拓展勞動法調(diào)整對象范圍屬于法政策及價值取舍問題，揭開“互聯(lián)網(wǎng)＋”的外衣，將做著與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中同樣工作的平臺用工關(guān)系納入勞動法意義上的勞動關(guān)系中，僅僅是豐富、拓展“中勞動法”方案的內(nèi)涵和外延而已。同時，勞動法因其調(diào)整對象排除個人雇主，而屬于組織化視角的法律，“互聯(lián)網(wǎng)＋”并沒有脫離組織化的現(xiàn)實(shí)構(gòu)圖與法律世界，亦使得勞動法具有適用的空間與可能。將互聯(lián)網(wǎng)平臺定性為用人單位，借助互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系豐富勞動關(guān)系的內(nèi)涵外延，“正視勞動關(guān)系多元化、彈性化的客觀需求”，真正實(shí)現(xiàn)勞動法的觸底反彈與鳳凰涅槃。更何況，實(shí)體經(jīng)濟(jì)作為勞動法指向和關(guān)注的重心，“互聯(lián)網(wǎng)只是個工具，它只能傳播價值，真正能夠創(chuàng)造價值的是實(shí)體經(jīng)濟(jì)本身”，從價值層面不會也不足以對秉持“鼓勵勞動、創(chuàng)造價值”立法宗旨的勞動法造成致命的損傷。在這一認(rèn)知基礎(chǔ)上，可以對勞動法中的勞動關(guān)系、勞動基準(zhǔn)、社會保險等進(jìn)行全方位立體式的適當(dāng)改造重塑，從而實(shí)現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)＋”時代勞動法的優(yōu)化轉(zhuǎn)型。