有無勞動關系都應給予基本保障
上海市第一中級人民法院法官王劍平
去年北京朝陽區(qū)審理了第一個網約工案例———“好廚師APP”案。今年2月份，上海也出現(xiàn)首例類似案例，網絡主播跟互聯(lián)網平臺確定勞動關系。平臺和勞動者之間，是否構成勞動關系，服務運營商和服務提供者權利義務關系如何，是互聯(lián)網時代急需解決的問題。
從兩個案例出發(fā)，我這樣區(qū)分網約工：一種是本來就有的就業(yè)形態(tài)，只是通過互聯(lián)網平臺提供服務，比如滴滴打車，好廚師APP。還有一類，基于互聯(lián)網產生的職業(yè)，比如網絡主播、網紅?；ヂ?lián)網用工形式有實體的、也有外包的；有兼職的，也有專職的；也有一人參與多個平臺的情況。當出現(xiàn)問題后，平臺要負怎樣的責任？關鍵看平臺跟就業(yè)者之間是什么關系，出了問題有沒有相關的保障。
目前新業(yè)態(tài)里，網約車是唯一依靠行業(yè)管理來解決管理問題的。七部委曾聯(lián)合發(fā)布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，其中第18條：網約車平臺公司與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權利和義務。也就是說，司機不一定非要跟平臺簽勞動合同。規(guī)定允許兼職司機的存在，而且不禁止一個司機在多個平臺注冊，還強化了平臺作為承運人的責任，對乘客利益加強了保護，效果比較好，非常值得肯定。
對于如何認定平臺經濟的法律關系，我認為，一是從管理角度認定，涉及管理程度性問題。傳統(tǒng)的管理模式中，企業(yè)有圍墻、有規(guī)定的工作時間。而平臺經濟里，具體怎么做、做多久由勞動者自己決定，這對管理程度提出挑戰(zhàn)。
二是從《勞動法》角度認定法律關系，涉及從屬性問題。從傳統(tǒng)《勞動法》角度判斷平臺經濟勞動關系有一定難度。勞動關系是雙方當事人通過合意，由勞動者一方提供勞動，用人單位一方支付報酬，形成經濟和人身方面的權利義務關系。其核心就是，勞動時間、地點、內容、方式等，以及即便在沒有工作的時候，勞動關系依然存在，仍需受到用人單位的約束。具體約束方式，可能是規(guī)章制度，也可能是具體的管理行為，跟其他交易關系最核心的差異，即無時無刻不在受用人單位的約束。而對于個案當中怎么判斷，還是要具體問題具體分析?！ ∵€有一個網約工涉及社會保障問題。傳統(tǒng)的勞動保障都是跟勞動關系在一起。一種觀點認為平臺用工，按照傳統(tǒng)意義該歸納到勞動關系；還有一種認為不構成勞動關系。這樣對勞動者而言，沒有了社會保障。如果若干年以后，社會上出現(xiàn)了一大批沒有保障的群體，問題是很大的。所以要未雨綢繆，從規(guī)則的角度來解決問題。
想解決這個問題，第一種思路：非黑即白。要么認定為勞動關系，要么不是。勞動法里比較常見的是，“非標準勞動關系”。這條路是不是可以嘗試走呢？雖然不完全適用勞動關系的標準，但是提供基本保障，比如說解決了工傷、醫(yī)療等問題，這樣能減少很多案件。面對新型用工方式，法律的態(tài)度不是回避，而是應該積極適應。提供新的用工方式下的勞動者基本保障，是我們應盡的義務。還有一種思路，不論是不是勞動關系，都做一些保障方面的規(guī)定。目前，在上海現(xiàn)有的思路里，建筑行業(yè)就走了類似的道路，即規(guī)定，進場的人員都要強制保險。類似辦法，是不是也可用在網約工形式上？
現(xiàn)在最大問題是，像送餐、快遞，一旦發(fā)生意外，馬上形成訴訟。一旦形成訴訟，如果我們沒有充分研究的話，案子可能就判不下去。我大致的思路就是，一方面要保障服務提供者的基本權益；但是又要提供適當?shù)目臻g，通過司法職能的履行，確保我國互聯(lián)網經濟的健康有序發(fā)展。
依法認定用工性質依法保障員工權益
上海市勞動人事爭議仲裁院院長邱寶華
近年來，出現(xiàn)了多種各具特色的網絡新型就業(yè)形態(tài)。這些新形態(tài)既涉及企業(yè)從業(yè)人員，也涉及社會公眾，應當引起充分的重視。
以網絡為依托，全新的就業(yè)模式與經營模式有一些共有特點：首先，是簡便的準入條件以及靈活的退出機制。企業(yè)對從業(yè)人員的管理方式，不同以往的傳統(tǒng)用工。例如：企業(yè)一般只審查服務者是否滿足年齡、技能等與服務相關的基本條件。有的從業(yè)人員并不受企業(yè)的管理、獎懲，有的不具有人身屬性或職業(yè)性，只是借助于企業(yè)的網絡平臺為不特定的對象提供服務，并根據(jù)工作結果獲得報酬，企業(yè)對其工作過程不進行監(jiān)督管理。雙方締結關系與結束關系也較靈活，例如：服務者退出一般無須獲得企業(yè)審批，也不受《勞動合同法》第三十七條提前三十天通知的限制等。
其次，這種工作模式帶有自主性、獨立性、經營性。自主性體現(xiàn)在服務時間、是否接受企業(yè)指派、服務數(shù)量等，均由服務者自主決定，服務者無固定辦公場所。獨立性體現(xiàn)在服務者對企業(yè)人格從屬性較小，獨立完成工作，甚至可以由他人代替。經營性體現(xiàn)在服務者一般自擔風險，自備生產工具并根據(jù)服務數(shù)量獲得收益。
與此同時，網約工當事人的法律關系更為靈活多樣，簽訂的協(xié)議亦多種多樣，有的簽訂合作協(xié)議，有的簽訂勞動合同等，同時，還有以網絡為載體的運輸合同等。
關于新型就業(yè)形態(tài)，我認為，對于這類就業(yè)形態(tài)可以在“依法認定性質、依法保障權益”這一原則下依法調整。1、屬于勞動關系的按現(xiàn)有法律法規(guī)執(zhí)行，例如：根據(jù)《勞動合同法》、勞社部發(fā)[2005]12號文等相關規(guī)定，可以確立為勞動關系的，要按照勞動關系予以認定并保障勞資雙方合法權益。2、屬于其他民事關系的，納入民事范疇調整。根據(jù)民事法律規(guī)定，平等民事主體之間根據(jù)意思自治原則協(xié)商確定各自的權利義務，屬于民事關系的（例如勞務關系、居間關系等等），按照民事法律有關規(guī)定予以處理。3、對于尚不能清晰地劃入勞動關系或民事關系的情形，要深入分析研究。
總的來說要遵守法律的基本精神和原則，也要尊重市場規(guī)律，對新生事物，允許市場主體根據(jù)客觀實際，探索適合新型就業(yè)的行為規(guī)則，為科創(chuàng)中心建設積累實踐經驗。在這個過程中，要避免兩種情形，一種是侵害從業(yè)人員基本權益（包括當期權益和長期權益），另一種是勞動關系泛化，限制當事人的自主權。在此基礎上，也要采取措施預防爭議的產生。
探索適應靈活就業(yè)的保障方式
《上海人力資源社會保障》雜志主編周斌
從表面上看，目前“網約工”維權糾紛似乎集中在勞動關系認定上面，但是為何很多網約工一定要認定勞動關系？一個很重要的原因，恐怕還是參加和享受社保的問題。由于目前外地戶籍網約工不能按當?shù)仂`活就業(yè)參保，如不認定勞動關系，他們的社保權益就無法落實。 我贊成“企業(yè)用工允許非勞動合同關系”，不過還要加一句：“但不能長期允許無社會保障”。
“網約工”是一種新的就業(yè)形態(tài)，但不是一種新的法律關系，即可能是勞動關系，也可能是勞務關系或合作關系。如果暫時不能確定法律關系，在現(xiàn)行的社會保障體系下，對于參保的兼職“網約工”，或按本市靈活就業(yè)參保的網約工，不認定勞動關系問題不大；但對于沒參保的“網約工”，不宜輕易否認勞動關系，否則難免成為企業(yè)（平臺）規(guī)避法律法規(guī)、侵害職工權益的避風港。
應當如何保障“網約工”的社保權益？
首先，要著眼長遠規(guī)劃。我不贊成這樣的觀點：對于沒有保障的“網約工”，只需解決他們的醫(yī)療保險、工傷保險待遇等即時性的問題，而對于他們的養(yǎng)老保險等參保問題可以先放一放。養(yǎng)老保險怎么能放呢？隨著我國職工退休年齡可能延長，有的專家已經提出修改《社會保險法》，把最低繳費年限從15年調整為30年。在這種形勢下，“網約工”現(xiàn)在不參加養(yǎng)老保險，以后老了怎么辦？還有現(xiàn)在繳費成本比較低，10年以后再繳費成本就不一樣了！所以不能只顧眼前，而應長遠規(guī)劃。另外從全局來看，把農民工包括“網約工”納入職工保險體系，可以擴大社保征繳的覆蓋面?，F(xiàn)在大家都說社會保險費率太高，要降低社保費率。但是沒有廣覆蓋哪來低費率？現(xiàn)在全國還有一億多農民工沒有參保，其中有很多是“網約工”。
其次，要立足社保改革。“網約工”作為一種新的就業(yè)形態(tài)應當鼓勵。4月5日，國務院常務會議確定當前和今后一段時期促進就業(yè)創(chuàng)業(yè)的政策措施，明確要探索適應靈活就業(yè)的失業(yè)、工傷保險等保障方式?，F(xiàn)代社會保障制度是工業(yè)化革命和社會化大生產的產物，是人類20世紀所取得的最重要的文明制度之一，但是隨著經濟社會發(fā)展，信息時代到來，越來越多人選擇靈活就業(yè)，社保機制也應隨之調整。比如說對于小微企業(yè)用工包括使用“網約工”，能否暫時給予少繳、免繳失業(yè)、工傷保險費，或按季度、按年份繳納失業(yè)、工傷保險費？
至于不與用人單位建立勞動關系的“網約工”，更可作為基礎養(yǎng)老金全國統(tǒng)籌的“試驗田”。實現(xiàn)基本養(yǎng)老保險制度的全國統(tǒng)籌，可以化解地區(qū)負擔的差異，切實發(fā)揮互助共濟的功能。但是由于地區(qū)之間相關政策、標準和養(yǎng)老醫(yī)療資源不一致等因素，實現(xiàn)基礎養(yǎng)老金全國統(tǒng)籌還面臨諸多挑戰(zhàn)，需要在利益博弈中尋求“最大公約數(shù)”。
改革不如從增量入手。能否把“網約工”中的外地戶籍的靈活就業(yè)人員先納入全國統(tǒng)籌，實行統(tǒng)一的全國繳費標準，先行試點，然后總結經驗，以點帶面，最后走活基礎養(yǎng)老金全國統(tǒng)籌這盤棋？
總之，我們應以保障“網約工”的社保權益為契機，推動社保改革，打破分割，統(tǒng)一制度，實現(xiàn)體制和機制創(chuàng)新，讓“人人有?！痹缛粘蔀楝F(xiàn)實。
及時對相關平臺及用工形式加以規(guī)范
上海社科院法學研究所研究員楊鵬飛
網約工作為新出現(xiàn)的一種用工形式，是和互聯(lián)網經濟所催生的新業(yè)態(tài)緊密聯(lián)系的。作為一種新生事物，互聯(lián)網用工展現(xiàn)了自身強大的活力，在活躍數(shù)字經濟，便利城市生活，推動產業(yè)轉型升級方面發(fā)揮著重要作用。
網約車就是非常典型的例子，過去出租車司機是個很好的職業(yè)，如今各種類型專車的出現(xiàn)，致使出租車行業(yè)整體都受到了非常大的沖擊。當前和出租車行業(yè)處境類似的還大有人在，很多行業(yè)都可以通過與互聯(lián)網結合從而進行流程再造，這個趨勢是完全可以預見的。這些情況也從一個側面反映了，當今如果不及時對相關的平臺及用工形式加以規(guī)范，網約工勢必將會產生無序泛濫，蔓延等問題，進而損害勞動者的合法權益。
大家通常認為，研究勞動法、勞動保護方面的專家會更多強調人文關懷，強調勞動保障，這也是勞動法天然的特點，是勞動法與生俱來的。但在具體涉及個案討論的時候，目前我觀察到在學界及司法實踐中，學者們大多不傾向于將網約工認定為勞動關系。
究其原因，我個人認為主要有三點。第一，互聯(lián)網帶來的業(yè)態(tài)創(chuàng)新、就業(yè)形勢創(chuàng)新非常復雜，不僅涉及勞動保護，還涉及就業(yè)的相關內容，導致全社會在一時之間難以把控。第二，傳統(tǒng)意義上的勞動關系在實踐中暴露出來的問題，一線職工是體會最深的人群。比如說，傳統(tǒng)意義上的勞動關系，繞不開社保。社保和勞動關系綁定，當前企業(yè)社保的負擔比較重，“減負”的呼聲不斷，將一些網約工認定為勞動關系，那給企業(yè)和勞動者都將帶來較大壓力，企業(yè)和勞動者作為社會財富的創(chuàng)造者，適當?shù)摹八山墶?，降低勞動關系用工帶來的不合理的成本負擔，也是重要原因。第三，在具體的司法實踐中，如果將網約工認定為傳統(tǒng)意義上的勞動關系，將會自縛手腳，對各方都顯得不夠公平。在當前制度建設、法制建設沒有跟上社會創(chuàng)新腳步的時候，盲目套用過去的規(guī)矩來處理現(xiàn)在已經發(fā)生變化的情況，必然造成狀況不斷的結果。
維護職工的合法權益，還有一點需要特別指出。勞動法律法規(guī)面臨最大的問題是執(zhí)行的問題，違法不究、執(zhí)法不嚴等情況或多或少地存在著。要讓職工群眾加強法律意識和自我保護的意識，普及相關的法律法規(guī)是第一步，同時要讓職工群眾理性維權依法維權，特別是在互聯(lián)網+時代，維權的途徑更為便捷，動動手指就能維權。有關的勞動監(jiān)察和權益保障部門，也應當耕好自己的田，有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴，對于侵害職工合法權益的事情一管到底一查到底，絕不姑息。
認定勞動關系要從四方面考慮
上海財經大學法學院教授王全興
網約工的產生有大的環(huán)境背景，在技術革命浪潮下，我國重視互聯(lián)網發(fā)展。另外，經濟下行，實業(yè)發(fā)展不景氣，“互聯(lián)網+”的出現(xiàn)解決了很多的剩余勞動力。不可否認，網約工前景確實可觀，可能否變成我國的支柱產業(yè)，有待觀察。在未來，網約工是我國就業(yè)勞動力大方向？我覺得，網約工應該是理性地補給。
基于以上背景和前景，我認為應該堅持兩個原則。一是網約工權益保護與經濟發(fā)展（尤其是新經濟發(fā)展）并重。就業(yè)質量不能保證，那么大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新就不會持續(xù)。二是利用現(xiàn)行的政策法律工具，與創(chuàng)新政策法律工具相結合。有人認為，現(xiàn)行的政策法律工具過時了。我看未必。各位發(fā)言時都提出網約工發(fā)展中的很多問題，焦點問題在于：勞動關系認定上。作為教學者比我較保守，從傳統(tǒng)原理來談談這個問題。在認定勞動關系傳統(tǒng)原理上，有人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性三種說法。從歷史發(fā)展看，最早是人格從屬性。但是后來發(fā)現(xiàn)這樣保護范圍太窄，所以就擴展到組織從屬性。后來，兩個獨立主體是獨立經營者，一個主體對另外一個又有經濟依賴（崗位依賴、收入依賴），這又擴展到組織外部的從屬性。這種發(fā)展變化在不斷擴展保護的外延。但是，我國現(xiàn)行立法政策中，只是擴展到組織從屬性，還沒有考慮組織外部的經濟從屬性。
因此，在認定勞動關系時，要從組織從屬性、經濟從屬性、繼續(xù)性、平臺的得利情況，這四個方面考慮。第一，如果網約工受到平臺管理監(jiān)督、有規(guī)則約束，就是有部分組織從屬性，就要考慮認定為勞動關系問題。第二，網約工對平臺有沒有依賴，如司機依托很多平臺，他不依賴某一個平臺，就很難說他有經濟從屬性。第三，認定勞動關系中的“繼續(xù)性”。日復一日、年復一年地干活，這是勞動關系中的繼續(xù)性。勞動關系和民事關系的不同，民事關系中有一次性的民事關系。最后，判斷平臺是否從網約工勞動中得利，依此判斷平臺是否應該承擔責任。
要解決這個問題的路徑在哪里？一條是立法，一條是司法。德國、意大利都是通過立法解決的，德國叫“類似勞動者”。而日本是司法解決，介于勞動關系和勞務關系之間叫契約勞動，由法官判斷。我認為立法解決是方向，中國雖然目前沒有明確立法，但也不能急于立法，因為發(fā)展還沒有定型，將來業(yè)態(tài)形勢如何變化難以預測。最好的解決路徑是：立法和司法相結合，立法優(yōu)先讓司法先行探索，讓執(zhí)法者發(fā)揮智慧來解決。慢慢積累實踐經驗后，等社會關系定型再立法，同時立法時保持彈性。對于如何立法，大家也達到了一些共識。我認為，一，社會保險的保障優(yōu)先。目前，勞動關系認定和社會保險是捆綁在一起的，我覺得應該適當脫鉤。二，勞動基準和勞動關系也要脫鉤。其實我們的安全、衛(wèi)生基準，本來就與勞動關系脫鉤?！栋踩a法》、《職業(yè)病防治法》實際調節(jié)的范圍遠遠超過了。新型勞動關系即使不納入《勞動法》，也應該納入民法中。在立法上，應該先讓平臺出臺規(guī)則，然后行業(yè)確定規(guī)則，再上升到國家立法層面。
要推動這些問題解決，離不開政府、平臺和協(xié)會三方協(xié)同。比如政府可設置門檻，要求平臺繳社保，不繳納不讓進。平臺也可以有優(yōu)勝劣汰的機制，只有保護網約工，才能有穩(wěn)固、優(yōu)秀的人力資源。另外行業(yè)協(xié)會也應發(fā)揮管理作用。工會正面臨職能轉變，以前對應的是勞動關系、勞動者，現(xiàn)在是非勞動關系，勞務者，這將是工會工作革命性轉變。
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