文︱陳冬梅，年亞，廣州中院民事審判庭
經(jīng)典案例，供朋友圈分享！歡迎投稿：szlaw@qq.com
鄭某訴廣州某食品檢驗(yàn)所勞動(dòng)爭議糾紛案
【裁判要旨】
用人單位以勞動(dòng)者是艾滋病感染者而要求其離崗休息的決定構(gòu)成對雙方勞動(dòng)合同的變更，是對勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的限制，是歧視艾滋病感染者的行為，具有違法性。足額發(fā)放勞動(dòng)者離崗休息期間工資報(bào)酬這一事實(shí)不具有阻卻違法的效力；勞動(dòng)者離職后與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的，屬于《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定的勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行的情形，人民法院不宜判決用人單位與勞動(dòng)者恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】
就業(yè)歧視 離崗休息決定違法 繼續(xù)履行 違法終止勞動(dòng)關(guān)系
【案件索引】
一審：廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2016）粵0111民初7813號(hào)（2017年2月24日）；二審：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2017）粵01民終8398號(hào)（2017年6月19日）。
【基本案情】
鄭某（上訴人）訴稱：廣州某食品檢驗(yàn)所以鄭某體檢結(jié)果為“HIV抗體陽性”為由，依據(jù)《傳染病防治法實(shí)施辦法》第十八條規(guī)定，要求鄭某自2015年12月2日起離崗休息的決定違反現(xiàn)行法律規(guī)定，屬于不提供勞動(dòng)條件，限制勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的行為，歧視艾滋病感染者。經(jīng)多次協(xié)商無果，并經(jīng)勞動(dòng)仲裁裁決，鄭某對裁決不服，起訴至法院。鄭某訴訟請求為：1、確認(rèn)案涉離崗休息決定違法；2、立即恢復(fù)鄭某原崗位工作。
廣州某食品檢驗(yàn)所辯稱：
1、案涉離崗休息決定經(jīng)過雙方協(xié)商，是從關(guān)心鄭某病情的角度考慮的，不存在歧視情形，鄭某當(dāng)時(shí)也是同意的。
2、《傳染病防治實(shí)施辦法》現(xiàn)行有效，鄭某未提供醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具的證明其不具有傳染性的證明材料，不具備復(fù)崗條件。
3、案涉決定符合勞動(dòng)合同約定。勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，用人單位應(yīng)按國家和地方的規(guī)定給予醫(yī)療期和享受醫(yī)療待遇，并在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)支付病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)。離崗休息期間，鄭某的工資、獎(jiǎng)金、福利等照常發(fā)放，未侵害其實(shí)質(zhì)權(quán)利。
4、鄭某的工作內(nèi)容涉及使用醫(yī)療器械和玻璃器皿，存在職業(yè)暴露風(fēng)險(xiǎn)。
5、鄭某的病情不適宜從事檢驗(yàn)工作。食品檢驗(yàn)工作崗位、工作環(huán)境對員工的身體健康狀況要求嚴(yán)格，要求鄭某離崗休息符合食品檢驗(yàn)相關(guān)工作規(guī)范及要求。
6、上級(jí)主管部門規(guī)定工作人員須身體健康。要求鄭某離崗休息是要確保食品檢驗(yàn)結(jié)果的公信力，同時(shí)考慮到社會(huì)的接受程度和鄭某自身健康。據(jù)此，廣州某食品檢驗(yàn)所請求駁回鄭某的訴訟請求。
法院經(jīng)審理查明，鄭某于2012年9月1日入職廣州某食品檢驗(yàn)所擔(dān)任技術(shù)研發(fā)部檢驗(yàn)員，連續(xù)簽訂四次書面勞動(dòng)合同，最后一期勞動(dòng)合同期限為2015年9月1日至2016年8月31日。
2015年12月18日，某食品檢驗(yàn)所以鄭某在事業(yè)單位工作人員招聘考試體檢結(jié)果“HIV抗體陽性”為由，依據(jù)《傳染病防治法實(shí)施辦法》（衛(wèi)生部令第17號(hào)）第十八條的規(guī)定，作出要求鄭某自2015年12月2日起離崗休息的決定。鄭某離崗休息期間，除加班工資外，工資待遇與正常工作期間一致，并正常發(fā)放至2016年8月31日。合同期滿前，鄭某要求與廣州某食品檢驗(yàn)所續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同，該所不同意，通知鄭某雙方勞動(dòng)合同到期終止，不再續(xù)簽勞動(dòng)合同。
2016年4月28日，鄭某向廣州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提請勞動(dòng)仲裁，要求裁決：1、確認(rèn)案涉離崗休息決定違法；2、立即恢復(fù)鄭某原崗位工作。該仲裁委于2016年6月15日作出穗勞人仲案（2016）2090號(hào)裁決，駁回鄭某的仲裁請求。
鄭某不服，訴至廣州市白云區(qū)人民法院。
一審中，根據(jù)鄭某的申請，廣州某食品檢驗(yàn)所辦公室主任陳某、廣州市第八人民醫(yī)院艾滋病防治專家何某出庭作證。
陳某作證稱：雙方曾在2015年12月17日協(xié)商，當(dāng)時(shí)鄭某同意離崗休息。何某作證稱：其是廣東省艾滋病職業(yè)暴露處置及調(diào)查專家組的專家。艾滋病通過性、母嬰、血液傳播，日常的生活、工作不會(huì)傳播。不能保證艾滋病感染者100％沒有傳染性。感染者服用抗病毒藥物可以控制病毒，感染性較低，不影響其工作、生活。沒有明文規(guī)定艾滋病感染者不能從事什么工作。艾滋病感染者從事食品檢驗(yàn)工作不會(huì)向公眾傳播艾滋病。國家沒有強(qiáng)制艾滋病感染者需進(jìn)行隔離治療，一般在艾滋病感染者出現(xiàn)了嚴(yán)重的機(jī)會(huì)性感染時(shí)會(huì)隔離治療，但不是全封閉隔離。醫(yī)院不可能給艾滋病感染者出具不具有感染性的證明。
二審中，鄭某稱其離職后，于2016年10月入職其他用人單位，并與該用人單位簽訂了三年期的勞動(dòng)合同。鄭某表示如人民法院判決其與廣州某食品檢驗(yàn)所繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系，其可以從現(xiàn)用人單位離職。廣州某食品檢驗(yàn)所稱其單位根據(jù)上級(jí)主管單位要求，已經(jīng)進(jìn)行了用工機(jī)制改革，現(xiàn)不再直接聘用合同制食品檢驗(yàn)員，而改為勞務(wù)派遣。
【裁判結(jié)果】
廣州市白云區(qū)人民法院于2017年2月24日作出判決：駁回鄭某的訴訟請求。
鄭某不服原審判決，向廣州市中級(jí)人民法院提出上訴。
廣州市中級(jí)人民法院于2017年6月19日作出（2017）粵01民終8398號(hào)判決：一、撤銷廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2016）粵0111民初7813號(hào)民事判決：二、確認(rèn)廣州某食品檢驗(yàn)所于2015年12月18日作出的要求鄭某自2015年12月21日起離崗休息的決定違法：三、駁回鄭某的其他訴訟請求。一、二審案件受理費(fèi)各10元，均由廣州某食品檢驗(yàn)所負(fù)擔(dān)。
【裁判理由】
法院生效判決認(rèn)為，綜合雙方訴辯意見，本案爭點(diǎn)：一是廣州某食品檢驗(yàn)所于2015年12月18日作出的以鄭某體檢結(jié)果HIV 抗體為陽性，要求鄭某自2015年12月21日起離崗休息決定的合法性問題；二是鄭某請求恢復(fù)其原工作崗位的請求是否成立，雙方是否能夠繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系。
一、關(guān)于爭點(diǎn)一
勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)上為平等主體之間的民事法律關(guān)系。訟爭離崗休息決定雖屬用人單位內(nèi)部管理事項(xiàng)，但關(guān)系到勞動(dòng)合同的履行、變更及勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的保障，屬于勞動(dòng)者與用人單位履行勞動(dòng)合同過程中發(fā)生的爭議。依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二條第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，其合法性屬于人民法院受理的勞動(dòng)爭議案件審查范圍。因此，一審判決認(rèn)定廣州某食品檢驗(yàn)所對鄭某作出的離崗休息決定屬于用人單位內(nèi)部管理事項(xiàng)而不予調(diào)處，屬于適用法律不當(dāng)，該院予以糾正。
廣州某食品檢驗(yàn)所之所以對鄭某作出離崗休息決定是基于：（1）鄭某體檢顯示HIV抗體為陽性；（2）決定前與鄭某協(xié)商并征得了鄭某的同意；（3）鄭某從事食品檢驗(yàn)工作，可能發(fā)生職業(yè)暴露而感染他人：（4）鄭某的病情需要離崗治療、休息，不再適宜繼續(xù)工作；（5）基于原衛(wèi)生部《傳染病防治法實(shí)施辦法》第十八條的規(guī)定；（6）鄭某離崗休息期間，該所足額發(fā)放其工資報(bào)酬。經(jīng)審查，該院認(rèn)定廣州某食品檢驗(yàn)所上述理由均缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，所作出要求鄭某離崗休息的決定違法。理由如下：
第一，關(guān)于廣州某食品檢驗(yàn)所要求鄭某離崗休息是否經(jīng)雙方協(xié)商一致這一事實(shí)問題，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條、第九十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)由廣州某食品檢驗(yàn)所承擔(dān)舉證證明責(zé)任。由于該所提供的證人證言以及證人書寫的“工作記錄”，均屬單方陳述的意見，無其他證據(jù)印證，鄭某也予以否認(rèn)，且證人與該所存在利害關(guān)系。上述證據(jù)不足以證明廣州某食品檢驗(yàn)所決定鄭某離崗休息事先經(jīng)鄭某同意或經(jīng)雙方協(xié)商一致，故廣州某食品檢驗(yàn)所應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。該院認(rèn)定廣州某食品檢驗(yàn)所未經(jīng)與鄭某協(xié)商一致單方面決定鄭某離崗休息。
第二，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十九條的規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！北緱l規(guī)定的全面履行義務(wù)，對于用人單位而言，不僅包含及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，也包含按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、遵守國家各項(xiàng)勞動(dòng)基準(zhǔn)規(guī)定等義務(wù)。第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式······”廣州某食品檢驗(yàn)所以鄭某HIV抗體陽性為由要求鄭某待崗休息，屬于不提供勞動(dòng)條件及變更勞動(dòng)合同的行為，未與勞動(dòng)者協(xié)商一致，違反上述法律規(guī)定。
同理，廣州某食品檢驗(yàn)所要求鄭某離崗休息屬于對雙方勞動(dòng)合同的變更，是對勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的限制，廣州某食品檢驗(yàn)所稱已足額發(fā)放鄭某離崗休息期間工資報(bào)酬這一事實(shí)不具有阻卻違法的效力。足額發(fā)放工資報(bào)酬本身不構(gòu)成歧視，但因鄭某感染艾滋病毒而不讓其正常工作構(gòu)成歧視。艾滋病本身并不可怕，可怕的是對艾滋病的無知和偏見，以及對艾滋病患者的歧視。綜合本案案情，該院認(rèn)為廣州某食品檢驗(yàn)所要求鄭某離崗休息而又足額發(fā)放工資報(bào)酬是基于對艾滋病的恐懼與偏見，這也正是艾滋病感染者、艾滋病人遭受到的主要歧視情形。
雖然按原勞動(dòng)部《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條的規(guī)定，職工患病需要停止工作醫(yī)療時(shí)，可給予相應(yīng)的醫(yī)療期。但廣州某食品檢驗(yàn)所并未提供證據(jù)證實(shí)鄭某需要停止工作、予以醫(yī)療，鄭某也沒有向該所提出要求給予醫(yī)療期待遇。同時(shí)，依照法律規(guī)定，國家實(shí)行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度，艾滋病免費(fèi)抗病毒治療堅(jiān)持自愿原則，不強(qiáng)制實(shí)施。故廣州某食品檢驗(yàn)所主張給鄭某停工醫(yī)療的理由不成立，該院不予采納。
第三，鄭某從事食品檢驗(yàn)工作，現(xiàn)行法律、法規(guī)、其他規(guī)范性文件及行業(yè)要求均無禁止艾滋病感染者從事這一崗位的工作。廣州某食品檢驗(yàn)所認(rèn)為鄭某作為艾滋病感染者不再適宜繼續(xù)工作于法無據(jù)，該院不予采納。同時(shí)，該所關(guān)于鄭某可能會(huì)發(fā)生職業(yè)暴露感染他人這一理由實(shí)質(zhì)上將艾滋病感染者拒之于就業(yè)大門外，不符合現(xiàn)行法律、法規(guī)、政策強(qiáng)調(diào)保障艾滋病毒感染者、艾滋病人合法就業(yè)權(quán)益的基本立場，顯然不成立。
現(xiàn)行國家有關(guān)法律、法規(guī)及有關(guān)艾滋病防治的政策文件均明確要求保障艾滋病人的公平就業(yè)權(quán)利，禁止任何單位和個(gè)人歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人。《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作?！眹鴦?wù)院《艾滋病防治條例》第三條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學(xué)等合法權(quán)益受法律保護(hù)?！笨梢?，廣州某食品檢驗(yàn)所關(guān)于鄭某存在職業(yè)暴露風(fēng)險(xiǎn)，可能感染他人而要求鄭某離崗休息的理由不能成立。
第四，艾滋病毒雖然尚未被人類攻克，但艾滋病毒的傳播渠道相對特定，是可以預(yù)防和控制的，艾滋病感染者、艾滋病人的合法就業(yè)權(quán)益受我國法律的平等保護(hù)。《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)艾滋病防治工作的通知》（國發(fā)（2010〕48號(hào)）指出：“艾滋病流行與人的行為、社會(huì)環(huán)境等諸多因素密切相關(guān)，雖然目前世界上還沒有治愈艾滋病的藥物和預(yù)防疫苗，但國內(nèi)外實(shí)踐證明，艾滋病完全可以預(yù)防和控制。”早在《傳染病防治法》于2004年修訂時(shí)，就已將艾滋病歸類為乙類傳染病，一般無須隔離治療。原衛(wèi)生部《傳染病防治法實(shí)施辦法》第十八條關(guān)于艾滋病感染者、艾滋病人需要隔離治療的規(guī)定已經(jīng)被修正。2006年施行的國務(wù)院《艾滋病防治條例》第二十三條第一款規(guī)定：“國家實(shí)行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度。”鄭某提供的國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)《政府信息公開告知書》（衛(wèi)政申復(fù)（2016〕1138號(hào)）證實(shí)國家衛(wèi)生行政主管部門認(rèn)為目前艾滋病不屬于需要隔離治療的傳染病，我國艾滋病免費(fèi)抗病毒治療堅(jiān)持自愿原則，所有感染者和病人開始治療前均需簽署知情同意書，不強(qiáng)制實(shí)施?？梢?，廣州某食品檢驗(yàn)所依據(jù)原衛(wèi)生部《傳染病防治法實(shí)施辦法》第十八條的規(guī)定要求鄭某離崗休息的理由不能成立，其要求鄭某提交醫(yī)療機(jī)構(gòu)開具不具有傳染性證明不符合艾滋病防治的醫(yī)學(xué)常識(shí)，該院不予采納。
綜上，廣州某食品檢驗(yàn)所于2015年12月18日作出的以鄭某體檢結(jié)果HIV抗體為陽性，要求鄭某自2015年12月21日起離崗休息的決定違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，具有違法性。鄭某請求確認(rèn)該項(xiàng)決定違法的上訴請求成立，該院予以支持。
二、關(guān)于爭點(diǎn)二
1、鄭某請求恢復(fù)原工作崗位的內(nèi)涵及本案審查范圍
關(guān)于鄭某請求廣州某食品檢驗(yàn)所立即恢復(fù)其原工作崗位的問題。根據(jù)鄭某的陳述，可知該項(xiàng)請求實(shí)質(zhì)上是請求廣州某食品檢驗(yàn)所以原勞動(dòng)合同條件繼續(xù)履行雙方勞動(dòng)關(guān)系。
由于鄭某就本案爭議申請勞動(dòng)仲裁時(shí)，雙方勞動(dòng)關(guān)系尚在存續(xù)期間，故鄭某該項(xiàng)仲裁申請請求僅為單純的請求恢復(fù)原工作崗位而不包括恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。本案一審期間，雙方勞動(dòng)關(guān)系到期終止，因此鄭某該項(xiàng)請求中包含了繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求。對此，該院認(rèn)為，此項(xiàng)繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求雖未經(jīng)勞動(dòng)仲裁，雙方終止勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)也發(fā)生在一審期間，但依法仍應(yīng)予以合并審理。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定：“人民法院受理勞動(dòng)爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動(dòng)爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理：如屬獨(dú)立的勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁?！编嵞痴埱蠡謴?fù)其原工作崗位的請求建立在雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，而本案仲裁期間雙方勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，此時(shí)并無請求繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的必要。因雙方勞動(dòng)關(guān)系于一審期間終止，鄭某關(guān)于恢復(fù)其原工作崗位的請求自應(yīng)包含繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求。該繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求與鄭某在勞動(dòng)仲裁期間提出的恢復(fù)原工作崗位的請求具有不可分性，依據(jù)前引司法解釋，應(yīng)予以合并審理。
2、雙方是否應(yīng)當(dāng)以原勞動(dòng)合同條件繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系
第一，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形，勞動(dòng)者提出續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。鄭某此前已與廣州某食品檢驗(yàn)所連續(xù)簽訂四次書面勞動(dòng)合同。在雙方最后一期勞動(dòng)合同到期前，鄭某向廣州某食品檢驗(yàn)所書面要求續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同符合上述法律規(guī)定，廣州某食品檢驗(yàn)所應(yīng)當(dāng)依法與鄭某續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同。廣州某食品檢驗(yàn)所不同意與鄭某續(xù)簽勞動(dòng)合同，反以合同到期為由終止雙方勞動(dòng)關(guān)系，違反上述法律、法規(guī)的規(guī)定，構(gòu)成違法終止勞動(dòng)關(guān)系。
第二，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行：勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！睋?jù)此，本案勞動(dòng)關(guān)系能否繼續(xù)履行，原則上應(yīng)考慮如下因素：一是雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的主觀意愿；二是客觀上能否繼續(xù)履行雙方勞動(dòng)關(guān)系；三是在第四十八條未進(jìn)一步明確“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的具體情形的情況下，結(jié)合該條文文意、立法意旨，判斷雙方客觀上是否能夠繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系。
第三，依據(jù)第四十八條的規(guī)定，可知雙方勞動(dòng)關(guān)系能否繼續(xù)履行并不完全取決于用人單位與勞動(dòng)者雙方的主觀意愿。具言之，如果勞動(dòng)合同能夠繼續(xù)履行，那么即使用人單位主觀上不同意繼續(xù)履行，也不影響人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系：如果勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，即使勞動(dòng)者堅(jiān)決要求繼續(xù)履行，人民法院也不應(yīng)判決雙方繼續(xù)履行。
現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件對第四十八條規(guī)定的“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的具體情形均無進(jìn)一步的規(guī)定。廣州某食品檢驗(yàn)所辯稱根據(jù)上級(jí)主管機(jī)關(guān)要求，該所用工機(jī)制變更，目前已經(jīng)不再使用勞動(dòng)合同制人員從事食品檢驗(yàn)工作，對此并未提供充分證據(jù)予以證實(shí)，其主張固然不應(yīng)采納。但鄭某從廣州某食品檢驗(yàn)所離職時(shí)辦理了離職手續(xù)，且離職后入職其他用人單位，與其他用人單位簽訂了勞動(dòng)合同，建立了勞動(dòng)關(guān)系。可見，鄭某主觀上雖有繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的意愿，但客觀上雙方勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)不能繼續(xù)履行。因?yàn)橐罁?jù)第四十八條的規(guī)定，人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的效力應(yīng)溯及至雙方終止勞動(dòng)關(guān)系之時(shí)。在鄭某已經(jīng)與其他其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的情況下，其與廣州某食品檢驗(yàn)所繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的效力已經(jīng)不能溯及至雙方終止勞動(dòng)關(guān)系之時(shí)。據(jù)此，該院認(rèn)定其與廣州某食品檢驗(yàn)所的勞動(dòng)關(guān)系屬于“已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情形，故對鄭某請求恢復(fù)其原工作崗位的請求，該院不予支持。該院充分理解鄭某請求繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的意愿，但無權(quán)超越現(xiàn)行法律規(guī)定裁判。同時(shí)，依據(jù)第四十八條的規(guī)定，廣州某食品檢驗(yàn)所構(gòu)成違法終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)依照同法第八十七條的規(guī)定支付賠償金。該項(xiàng)爭議雙方可另案解決。
【案例注解】
本案涉及艾滋病就業(yè)歧視這一社會(huì)敏感話題，同時(shí)涉及多項(xiàng)法律適用問題，因此頗具爭議。二審判決圍繞案件爭點(diǎn)，進(jìn)行了詳盡的論述，判決理由邏輯嚴(yán)密，理由闡述充分，說服力強(qiáng)，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。判決涉及的主要法律適用問題如下。
1、確認(rèn)案涉離崗休息決定違法屬于獨(dú)立的訴訟請求
勞動(dòng)者請求確認(rèn)案涉離崗休息決定違法，這一請求是否構(gòu)成一項(xiàng)訴訟請求，審判實(shí)踐存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該類決定是用人單位內(nèi)部管理事項(xiàng)，屬于用工自主權(quán)的范疇，人民法院不宜調(diào)處。同時(shí)該請求不構(gòu)成一項(xiàng)訴訟請求，不宜通過判決主文進(jìn)行評(píng)價(jià)。本案一審判決持此觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，案涉離崗休息決定涉及勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的保障，直接影響勞動(dòng)合同履行，雖屬于用人單位基于用工自主權(quán)作出的內(nèi)部管理事項(xiàng)，仍然應(yīng)當(dāng)受司法審查，可以作為一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟請求。經(jīng)審查，決定符合法律規(guī)定的，應(yīng)駁回勞動(dòng)者的相應(yīng)請求；不符合法律規(guī)定的，應(yīng)支持勞動(dòng)者的請求，確認(rèn)該決定違法。二審判決采納了后一種觀點(diǎn)。
理由如下：勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)上屬于民事關(guān)系，用人單位基于用工自主權(quán)對勞動(dòng)者有管理職能。但用人單位的用工自主權(quán)并非法外之地，應(yīng)接受司法審查。用人單位的管理事項(xiàng)涉及勞動(dòng)合同履行、工作崗位變更、工資增減、勞動(dòng)條件的提供、休息休假、辭退除名等事項(xiàng)的，直接影響勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利。依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二條第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，該爭議屬于勞動(dòng)合同履行過程中產(chǎn)生的爭議，涉及勞動(dòng)者的休息休假、工作權(quán)利，足以構(gòu)成一項(xiàng)訴訟請求。訴權(quán)非經(jīng)法律規(guī)定不得限制。勞動(dòng)者請求確認(rèn)案涉離崗休息決定違法這一訴訟請求同時(shí)符合《民事訴訟法》第一百一十九條關(guān)于起訴條件的規(guī)定。從必要性上看，對案涉離崗休息決定的合法性審查，在就業(yè)歧視案件中，具有強(qiáng)烈的宣示意義，有利于發(fā)揮判決的規(guī)范、指引作用，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀。
2、當(dāng)事人增加的訴訟請求與仲裁請求具有不可分性
在勞動(dòng)爭議案件中，因仲裁前置程序的要求，對于一審期間當(dāng)事人增加的未經(jīng)勞動(dòng)仲裁處理的訴訟請求，一般不予處理而要求另案解決。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定“人民法院受理勞動(dòng)爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動(dòng)爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨(dú)立的勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁?！钡珜τ诓豢煞中缘恼J(rèn)定，司法解釋沒有予以明確。
由于鄭某就本案爭議申請勞動(dòng)仲裁時(shí)，雙方勞動(dòng)關(guān)系尚在存續(xù)期間，故鄭某仲裁申請請求僅為單純的請求恢復(fù)原工作崗位而不包括恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。本案一審期間，雙方勞動(dòng)關(guān)系到期終止，因此鄭某該項(xiàng)請求中包含了繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求。此項(xiàng)繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求未經(jīng)勞動(dòng)仲裁，是一審期間新增加的訴訟請求。人民法院是否應(yīng)當(dāng)合并審理是程序上需要解決的問題。
判決正確地指出，本案恢復(fù)原工作崗位的仲裁請求建立在雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，而本案仲裁期間雙方勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，此時(shí)并無請求繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的必要。因雙方勞動(dòng)關(guān)系于一審期間終止，鄭某關(guān)于恢復(fù)其原工作崗位的請求自應(yīng)包含繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求。該繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的請求與鄭某在勞動(dòng)仲裁期間提出的恢復(fù)原工作崗位的請求具有不可分性，應(yīng)予以合并審理。
3、《勞動(dòng)合同法》第四十八條關(guān)于“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的”的理解與適用
第四十八條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！北緱l關(guān)于繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的立法雖然受到批評(píng)，但司法首先要考慮如何準(zhǔn)確適用法律，結(jié)合本條立法意旨及文意，本案判決對第四十八條規(guī)定的“勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行”進(jìn)行了解釋。
歸納審判實(shí)踐，勞動(dòng)關(guān)系不能繼續(xù)履行一般包括以下情形：（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記的；（2）用人單位被兼并、遷移及企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，勞動(dòng)關(guān)系不能按原勞動(dòng)合同條件恢復(fù)的；（3）勞動(dòng)者原工作部門、工作崗位因公司業(yè)務(wù)調(diào)整被撤銷的；（4）勞動(dòng)者原職位具有較強(qiáng)的唯一性和不可替代性，已經(jīng)被他人替代的；（5）勞動(dòng)者在仲裁或訴訟中達(dá)到法定退休年齡的；（6）用人單位與勞動(dòng)者矛盾尖銳，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同可能危及人身安全的；（7）勞動(dòng)者重新就業(yè)的。
判決認(rèn)為，從文意解釋及立法意旨解釋，依據(jù)第四十八條的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系能否繼續(xù)履行不完全取決于用人單位與勞動(dòng)者雙方的主觀意愿。如果勞動(dòng)合同能夠繼續(xù)履行，即使用人單位主觀上不同意繼續(xù)履行，也不影響人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系；如果勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，即使勞動(dòng)者堅(jiān)決要求繼續(xù)履行，人民法院也不應(yīng)判決雙方繼續(xù)履行。
判決指出第四十八條立法不夠明確，而現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件對該條規(guī)定的“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的具體情形均無進(jìn)一步規(guī)定。判決在參考審判時(shí)間觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為依據(jù)第四十八條的規(guī)定，人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的效力應(yīng)溯及至用人單位違法終止雙方勞動(dòng)關(guān)系之時(shí)。在鄭某已經(jīng)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的情況下，其與廣州某食品檢驗(yàn)所繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的效力已經(jīng)不能溯及至雙方終止勞動(dòng)關(guān)系之時(shí)。故鄭某雖然主觀上要求繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系，但雙方勞動(dòng)關(guān)系客觀上已經(jīng)不能繼續(xù)履行。同時(shí)，判決告知鄭某可以就廣州某食品檢驗(yàn)所違法終止勞動(dòng)合同請求賠償金，該項(xiàng)爭議雙方可另案解決。
性別歧視、地域歧視、對特定人群如傳染病人的歧視在勞動(dòng)爭議案件中并不鮮見，勞動(dòng)者對遭受歧視的事實(shí)一般很難舉證。就業(yè)歧視案件涉及公平正義的基本觀念，往往備受社會(huì)關(guān)注。本件艾滋病就業(yè)歧視案件尤其如此。合議庭審理案件時(shí)發(fā)現(xiàn)，公眾對艾滋病患者的歧視和偏見在一定范圍內(nèi)廣泛存在。合議庭本著以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的態(tài)度作出二審判決。判決后經(jīng)媒體廣泛報(bào)道，充分發(fā)揮了判決對社會(huì)行為的指引、規(guī)范作用，取得了法律效果與社會(huì)效果的良好統(tǒng)一。
【相關(guān)法條】
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條：《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十九條；
《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第三十條；《艾滋病防治條例》第三條。
第一審法院合議庭成員：謝曉婷 陳妙燕 譚嘉敏
第二審法院合議庭成員：陳冬梅 年亞 張蕾蕾
案例來源于《法治論壇》輯刊，特此致謝！
聯(lián)系客服
