□2015年廣告監(jiān)管及指導廣告業(yè)發(fā)展專家型人才培訓班第六課題組
編者按
根據(jù)《行政強制法》第二條的規(guī)定，行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。在廣告監(jiān)管執(zhí)法中，查封、扣押等行政強制措施是在2015年《廣告法》修改后才授權給工商部門的，許多問題值得研究。本文分析了廣告監(jiān)管執(zhí)法中行政強制措施的啟用原則、應用范圍、實施程序，希望對基層貫徹落實新《廣告法》、開展廣告監(jiān)管執(zhí)法工作有所啟發(fā)。
在2015年新《廣告法》頒布施行前，原《廣告法》未設定行政強制措施。對于虛假宣傳行為，《反不正當競爭法》與《廣告法》之間存在一定競合，作為《反不正當競爭法》下位法的部分地方性的《反不正當競爭條例》設定有扣押、封存等強制措施。隨著2012年《行政強制法》施行，這些地方性法規(guī)或規(guī)章因缺少上位法支持而廢除了其中的行政強制措施。此外，證據(jù)先行登記保存也曾應用于廣告執(zhí)法中，可以收到與查封、扣押等行政強制措施類似的執(zhí)法效果，但其時限只有7天，無法完全達到查明案情、控制危害的目的。對于《藥品廣告審查辦法》和《醫(yī)療器械廣告審查辦法》中責令違法廣告相關產品暫停銷售的規(guī)定，是否屬于行政強制措施一直存在爭議，而且在《行政強制法》施行后因缺少上位法支持已被廢止。
因此，2012年《行政強制法》施行后，廣告監(jiān)管執(zhí)法的行政強制措施曾存在一個“真空期”。2015年9月1日施行的新《廣告法》第四十九條第一款第（五）項賦予工商部門“查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物”的權力，廣告監(jiān)管執(zhí)法領域的行政強制措施有了強有力的法律保障。
那么，實踐中如何運用如這一法律武器？
啟用原則
《廣告法》在頒布21年后才將查封、扣押的行政強制措施授權給工商部門，可見立法機關對使用行政強制措施的謹慎態(tài)度。作為行政機關，在行使強制措施時，一定要嚴格遵守《行政強制法》規(guī)定的“適當”“教育與強制相結合”“保護當事人陳述權、申辯權、復議權、訴訟權及賠償權”的原則以及法律規(guī)定的程序，謹慎行使行政強制執(zhí)行手段，切實規(guī)范自身行為，做到不越軌、不越位、不枉法。在廣告監(jiān)管執(zhí)法中實施行政強制措施時，應注意以下原則：
（一）謹慎原則
謹慎原則，即在廣告監(jiān)管執(zhí)法中不得隨意使用查封、扣押等行政強制措施，使用行政強制措施必須有明確的前提條件。這些前提條件主要有：1.當事人不配合，不采取行政強制措施將導致證據(jù)損毀、滅失的；2.證據(jù)采集存在一定難度，證據(jù)信息量龐大或需要通過科技手段進行分析和解密的；3.違法行為正在進行中，可能造成嚴重的危害后果，不采用強制措施達不到應有的行政目的的。此外，實施行政強制措施的副作用可能大于行政目的時，如違法事實尚未初步查清，相對人或行政管轄權尚未明確時，也不宜實施行政強制措施。
（二）適當原則
適當原則，即采用行政強制措施必須以實現(xiàn)廣告監(jiān)管執(zhí)法目的為宗旨，符合《行政強制法》規(guī)定的“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大”等情形。如果證據(jù)材料可以通過攝影、攝像、復印、電子取證等其他手段予以固定，就不得為了威懾當事人而采用行政強制措施。
（三）充分原則
充分原則，指一旦在廣告監(jiān)管執(zhí)法中運用了行政強制措施，就應該保證充足的時限和合適的查扣范圍。如查扣時間過短，與證據(jù)先行登記保存的實際效果區(qū)別不大，無法達到查明案情、控制危害的目的；查扣物品范圍過小，同樣無法達到前述目的。
應用范圍
（一）強制措施針對哪些當事人
根據(jù)新《廣告法》第四十九條第一款第（五）項的規(guī)定，工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責，可以行使查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物的職權。筆者認為，強制措施針對的當事人應包括廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者，具體要看誰持有或使用上述物品。對非當事人物權的物品或私人物品，不得采取查封、扣押等行政強制措施。
（二）采取查封、扣押等強制措施的物品范圍
上述條款中提到的“與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物”，大致可以分為書證、物證與視聽資料3類。
在廣告案件中，書證可以包括廣告合同、記賬憑證（含轉賬或支付記錄、廣告費用發(fā)票等）、財務賬冊、有關明細表、刊登廣告的報紙雜志、樣張等書面載體及印刷品廣告等。視聽資料可以包括電影、電視廣告的視頻文件，廣播廣告的音頻文件，網(wǎng)絡廣告的多媒體文件等。對于書證與視聽資料，一般可以通過復印、復制并由當事人簽名、蓋章并配合筆錄的形式予以固定，一般沒有采取行政強制措施的必要。
在廣告案件中，物證可以包括戶外廣告的廣告牌與霓虹燈、交通工具廣告、店堂及設攤廣告的宣傳牌、廣告贈品、存放廣告視頻和音頻等多媒體文件的電腦等儲存設備。對于戶外廣告及交通工具廣告，因其體積巨大且相對固定，難以采取扣押的行政強制措施，采取查封措施也無必要，通常采用拍攝照片由當事人簽名、蓋章確認的形式予以固定。而對于小型的宣傳牌、廣告贈品及存放廣告視頻、音頻等多媒體文件的電腦等儲存設備，在當事人不配合，不采取強制措施將導致原始證據(jù)損毀的情況下，經法定程序審批，可以采取查封、扣押的行政強制措施。當然，對于電腦等電子儲存設備，應有證據(jù)證明其現(xiàn)實為廣告的儲存介質，否則貿然采取行政強制措施將導致行政違法。
由于互聯(lián)網(wǎng)廣告的經營性網(wǎng)站往往只是空間出租人，在沒有證據(jù)證明經營性網(wǎng)站與違法行為之間存在必然聯(lián)系的情況下，不宜采取強制措施。對于外包裝違反《廣告法》的物品，不建議連同物品一起扣押。物品和外包裝不易分離的，建議采用拍攝照片并由當事人簽名、蓋章確認的形式予以固定，必要時可以封存；有商場、超市等第三方的，可以讓第三方作為見證人簽名、蓋章確認。
需要注意的是，對于保質期較短的食品、藥品、醫(yī)療器械等物品，必須慎用行政強制措施，以避免對行政相對人造成財產損失。對于涉嫌違法的外墻廣告、車身廣告等不宜采取強制措施的，在固定證據(jù)后，必須責令當事人立即停止發(fā)布。對于現(xiàn)金，筆者認為不屬于與涉嫌違法廣告直接相關的物品，不得扣押。
實施程序
筆者認為，廣告監(jiān)管執(zhí)法中行政強制措施的實施程序主要包括啟動與解除兩個方面，必須嚴格按照《行政強制法》執(zhí)行。行政強制措施的啟動應嚴格遵守原則（前文已有闡述），還應有嚴格的審批程序，防止執(zhí)法人員擅自、隨意啟動。行政強制措施的解除也應嚴格審批，如果案件已取證完畢，已無繼續(xù)實施查封、扣押的必要，應當立即解除強制措施。對違法事實清楚，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當沒收的非法財物予以沒收；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當銷毀的，依法銷毀；應當解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的決定。60日內不作出解除查封、扣押等強制措施決定的，行政強制措施自動解除。新《廣告法》沒有規(guī)定違法廣告物品的處置方式，建議制定《廣告法》配套法規(guī)時考慮這個問題，以行政法規(guī)的形式予以明確。筆者認為違法廣告物品具有社會危害性，一旦查明違法事實，定性其違法后就不宜歸還，宜予以沒收或銷毀。
新《廣告法》已施行，筆者呼吁有關部門盡快制定出臺相關配套法律文件，對廣告監(jiān)管執(zhí)法中行政強制措施的應用范圍、實施程序和有關具體問題作出明確規(guī)定，以指導執(zhí)法實踐。
責令停止發(fā)布的定性問題
在新《廣告法》第四十九條授予工商部門的職權中，除了查封、扣押，還包括責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權。對于責令暫停發(fā)布是否屬于行政強制措施，存在一定爭議，主要有兩種不同觀點。
第一種觀點認為，“涉嫌”二字說明此時違法行為尚未最終定性，如果涉嫌違法廣告可能造成嚴重后果，行政機關應先采取責令暫停發(fā)布的行政控制措施，以避免危害發(fā)生，控制危險擴大，因此屬于行政強制措施。經調查核實后，違法行為不存在的，解除暫停發(fā)布該廣告的決定；如屬于違法廣告，依法責令當事人停止發(fā)布該廣告。
第二種觀點認為，責令暫停發(fā)布的本質仍是責令改正?！吧嫦舆`法廣告”需要證據(jù)證明，如無證據(jù)就責令暫停發(fā)布，很可能侵害無辜相對人的權利，并可能導致在行政糾紛中敗訴。因此從辦案程序看，責令暫停發(fā)布一般應在違法事實基本查明即案件調查終結時作出，其本質仍然是責令改正。此外，如果將責令暫停發(fā)布定性為行政強制措施，在《行政強制法》中只能歸為第九條第（五）項規(guī)定的“其他行政強制措施”，而這一項作為兜底條款，并未就時限、程序等具體問題作出規(guī)定，無法具體操作。建議立法部門根據(jù)實際情況，依據(jù)《行政強制法》對責令暫停發(fā)布的應用范圍、實施程序和期限作出明確規(guī)定。
需要再次強調的是，強制措施畢竟只是手段而非最終目的。新《廣告》施行后，可以通過大數(shù)據(jù)管理、完善企業(yè)信用檔案、部門聯(lián)動、案件移送等手段多管齊下，懲治虛假違法廣告。對于轄區(qū)外的當事人，更應加強與當?shù)胤ㄔ?、行政?zhí)法機關、廣電局及各媒體監(jiān)管部門、互聯(lián)網(wǎng)平臺運營商的交流合作，提升行政執(zhí)法效能。對于損害群眾利益較大、社會反響強烈的虛假廣告，如假借藝術品拍賣騙取消費者服務費廣告、各類虛假房地產廣告等，更應依法采取相關行政強制措施，以增強調查取證能力，打擊違法者的囂張氣焰。同時，必須加大新《廣告法》宣傳力度，在日常工作中本著教育和懲戒相結合的原則，用對用好強制措施，促使廣告業(yè)在公平有序、合理競爭的市場環(huán)境下健康發(fā)展。
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