淺談廣告監(jiān)管中的自由裁量

再詳細(xì)的法律規(guī)定都無法窮盡現(xiàn)實中的所有情形，面對紛繁蕪雜、千變?nèi)f化的情況，對于追求效率優(yōu)先的行政執(zhí)法工作，執(zhí)法者只有通過依法行使自由裁量權(quán)，才能確保行政執(zhí)法工作公平公正。

新《廣告法》將自9月1日起施行。與現(xiàn)行《廣告法》相比，新法增加了規(guī)范內(nèi)容，拓寬了監(jiān)管領(lǐng)域，提高了處罰幅度，加大了對發(fā)布虛假廣告等廣告違法行為的處罰力度。相應(yīng)地，新法對作為廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的工商部門在執(zhí)法活動中行使自由裁量權(quán)提出了更高的要求。

結(jié)合多年來的執(zhí)法實踐，筆者認(rèn)為，在廣告監(jiān)管中要正確行使自由裁量權(quán)，必須重視以下幾個問題。

一、沖突的選擇

法律沖突選擇是行政處罰自由裁量權(quán)的一個重要方面。在行政處罰中，雖然關(guān)于法律的適用選擇，有上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的基本原則，但是具體到每一個案例，由于這些原則太過抽象，導(dǎo)致實踐中操作困難。例如，在廣告監(jiān)管中，對于虛假宣傳的處理，《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》的適用就令人糾結(jié)。

國家工商局工商公字〔1994〕第292號文件、國家工商總局工商公字〔2002〕第54號文件和國家工商總局工商競爭字〔2013〕第174號文件等規(guī)范性文件都表明，對于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關(guān)規(guī)定定性處罰。但是仍然有不少人認(rèn)為按照新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的原則，對于利用廣告作引人誤解的虛假宣傳行為，應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》處理。全國人大常委會法制工作委員會《對〈反不正當(dāng)競爭法〉和〈價格法〉有關(guān)規(guī)定如何適用問題的答復(fù)》（行復(fù)字〔2007〕第6號）中“對同一個濫收費用行為可以適用《反不正當(dāng)競爭法》或者《價格法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰”的表述所透露出的精神，更讓人迷惑。新《廣告法》第四條增加了“或者引人誤解”的表述，第二十八條第二項關(guān)于虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，所列舉的“價格”“曾獲榮譽”等，分別與工商公字〔1994〕第292號文件和工商公字〔2002〕第54號文件所列內(nèi)容基本相同。因此，對于此種情形應(yīng)適用哪部法律處理，還是應(yīng)該結(jié)合主觀、客觀多方面的情況，應(yīng)盡快予以明確。

二、情節(jié)的掌握

對于情節(jié)嚴(yán)重的廣告違法行為的處理，相較于現(xiàn)行《廣告法》的“依法停止其廣告業(yè)務(wù)”，新《廣告法》一方面提高了罰款幅度，另一方面規(guī)定“并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件”。新《廣告法》第七十條還規(guī)定，因發(fā)布虛假廣告，或者有其他本法規(guī)定的違法行為，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，對違法行為負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。鑒于吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果比較嚴(yán)重，因此對廣告違法行為情節(jié)嚴(yán)重情形的認(rèn)定以及對“可以”的理解，就顯得十分重要。特別是“可以”的語義，包含了允許執(zhí)法機(jī)關(guān)自行判斷和選擇，尤其應(yīng)當(dāng)予以明確。

三、幅度的劃分

相較于現(xiàn)行《廣告法》罰款幅度大多籠統(tǒng)地表述為“廣告費用一倍以上五倍以下”，新《廣告法》對于一般情形，修改為廣告費用“一倍以上三倍以下”或者“三倍以上五倍以下”，縮小了跨度，但是對于“廣告費用無法計算或者明顯偏低”等特殊情形，二十萬元以上一百萬元以下的罰款幅度，跨度顯然較大，此時更需要科學(xué)地予以細(xì)化，以規(guī)范執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。

四、措施的實施

增加了執(zhí)法措施是新《廣告法》的一個亮點。新《廣告法》第四十九條列舉了“限期提供有關(guān)證明文件”“查封、扣押”“責(zé)令暫停發(fā)布”等七項措施。那么，在什么情形下行使這些權(quán)力，“可以行使下列職權(quán)”的表述，給了行政機(jī)關(guān)很大的裁量空間。

五、期限的確定

新《廣告法》中涉及期限的有四種情形，分別是“限期提供有關(guān)證明文件”“查封、扣押”“責(zé)令暫停發(fā)布”和“暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)”，但均未明確具體期限。其中后三項對于經(jīng)營者的經(jīng)營活動影響較大，必須合理掌握相關(guān)期限。

筆者認(rèn)為，在廣告監(jiān)管執(zhí)法實踐中，要更好地行使自由裁量權(quán)，實現(xiàn)個案公平公正，應(yīng)做好以下幾個方面的工作：

準(zhǔn)確核算，查實費用。在處理各類廣告違法案件時，廣告費用是重點因素之一。一方面，廣告費用是違法事實的重要部分；另一方面，廣告費用又是行政處罰時自由裁量的參照標(biāo)準(zhǔn)。廣告費用的認(rèn)定一直是廣告監(jiān)管中的一個難點。依據(jù)現(xiàn)行《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，國家工商局曾下發(fā)《關(guān)于在查處廣告違法案件中如何確認(rèn)廣告費金額的通知》（工商廣字〔1995〕第168號），對處理廣告違法行為時如何認(rèn)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的廣告費金額作出規(guī)定。新《廣告法》施行后，其中的一些內(nèi)容不再適應(yīng)執(zhí)法實踐，有待修改或進(jìn)一步明確。此外，對于廣告費用是否可以進(jìn)行合理的“分割”，也是一直以來存在爭議的問題。例如：對于僅有部分內(nèi)容違法的廣告，以及尚未發(fā)布完畢的違法廣告，違法廣告費用是否按照全部廣告計算，在執(zhí)法實踐中有不同的看法，希望新法實施后能予以細(xì)化。

在執(zhí)法實踐中，對于廣告費用的認(rèn)定，一定不能偏聽偏信，除了要收集廣告合同、廣告費用價目單、廣告發(fā)票之外，還要查閱會計賬目等資料。必要時，除調(diào)查當(dāng)事人之外，還要調(diào)查相關(guān)經(jīng)營者的資料，力爭做到合理準(zhǔn)確認(rèn)定廣告費用，為自由裁量找準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。

收集證據(jù)，打好基礎(chǔ)。在調(diào)查階段，除了收集與案件定性有關(guān)的證據(jù)外，還應(yīng)盡可能多地調(diào)查與自由裁量有關(guān)的情況，主觀的、客觀的，直接的、間接的，都不要放過。對于廣告違法行為來說，除了調(diào)查違法廣告的內(nèi)容、媒介、時間、費用之外，還應(yīng)調(diào)查違法廣告的覆蓋范圍、受眾反應(yīng)、社會影響及后果，作為自由裁量的證據(jù)。證據(jù)充分了，自由裁量就有了堅實的基礎(chǔ)。

完善規(guī)定，充分論述。為了規(guī)范自由裁量權(quán)，相關(guān)部門已出臺了不少規(guī)范性文件，有的是原則性的指導(dǎo)，有的是具體條款的細(xì)化，較好地指導(dǎo)了一線人員的執(zhí)法辦案工作。隨著新法規(guī)的調(diào)整，這些規(guī)范性文件也應(yīng)及時予以修改和完善，以保障執(zhí)法工作的順利銜接。

此外，為了使行政執(zhí)法中的自由裁量經(jīng)得起“推敲”和“考驗”，在相關(guān)執(zhí)法文書中務(wù)必要充分論述自由裁量的理由，說明對相關(guān)幅度或情節(jié)劃分的合理性，不能一筆帶過。

□陜西省寶雞市工商局高新分局　崔鋼