取證陷阱證據(jù)乃訴訟之王，在法治社會(huì)里，打官司亦形象地被稱為“打證據(jù)”。律師幫助當(dāng)事人打官司，調(diào)查取證本是天經(jīng)地義的事情。然而，現(xiàn)行法律卻“無(wú)意之間”給律師設(shè)置了取證陷阱。
《刑事訴訟法》第三十七條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)過(guò)證人或其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證；辯護(hù)律師經(jīng)過(guò)人民檢察院、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。”《律師法》第三十一條規(guī)定：“律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。”這里的“同意”就是律師碰到的第一個(gè)陷阱。多一事不如少一事，這是當(dāng)今中國(guó)人的普通人文哲學(xué)。法律如此規(guī)定，等于給律師開了一張空頭支票，收集證據(jù)有點(diǎn)象石縫里種莊稼——有種無(wú)收。
《民事訴訟法》第六十一條規(guī)定：“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，可以查閱本案有關(guān)材料。”從這一規(guī)定不難看出，律師收集證據(jù)的權(quán)利已經(jīng)被法律降格為與其他訴訟代理人等同了。在如此規(guī)定之下，律師收集證據(jù)的工作難度是可想而知的。
與律師收集證據(jù)材料阻力巨大的事實(shí)形成鮮明對(duì)比的是，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院收集證據(jù)的規(guī)定就實(shí)質(zhì)得多了?！缎淌略V訟法》第四十五條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集調(diào)查證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。”《民事訴訟法》第六十五條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕。”這一系列規(guī)定使得律師的取證，尤其是刑事案件中的律師的取證同公、檢、法相比處于明顯的弱勢(shì)位置。有人會(huì)說(shuō)，律師可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證。但是，事實(shí)是律師連調(diào)查普通證人都得經(jīng)過(guò)“同意”。申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證，又有幾個(gè)人能得到“同意”呢？
偽證罪陷阱《刑法》第三百零六條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人，訴訟代理人毀證、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀證和偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑。”
上述條款被許多人評(píng)價(jià)為法律給予公訴機(jī)關(guān)的、高懸于律師頭頂?shù)纳蟹綄殑Α倪@一形象的比擬就可以看出，偽證罪的設(shè)立成為了律師執(zhí)業(yè)過(guò)程中又一個(gè)不可回避的陷阱。
不可否認(rèn)，偽證罪的設(shè)立對(duì)少數(shù)違背職業(yè)道德與法律的不法律師起到了極大的懲治與威懾作用。但是，偽證罪是一把鋒利的“雙韌劍”，此項(xiàng)立法已經(jīng)使許多律師或身陷牢獄，或無(wú)端被抓，或被“雙規(guī)”，或?qū)π淌掳讣鴧s步。在事關(guān)被告人生命權(quán)或自由權(quán)的刑事案件中，有70%以上的案件沒(méi)有律師的介入，全國(guó)已有200多位律師在改造時(shí)被捕，其中多數(shù)都與所謂偽證罪有關(guān)。如此偽證鬧劇現(xiàn)在仍呈漫延之勢(shì)。
證人陷阱《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”其第九十八條規(guī)定：“詢問(wèn)證人，應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。”但是，證人拒絕作證與出庭率底是我國(guó)目前司法實(shí)踐中的普遍性問(wèn)題，此問(wèn)題的社會(huì)危害性是顯而易見的。訴訟與律師執(zhí)業(yè)的公正是以證人如實(shí)作證為前提的，證人拒絕作證或在作證過(guò)程中有所保留的話，整個(gè)訴訟過(guò)程及結(jié)果的公正性就受到了極大的沖擊，也對(duì)律師執(zhí)業(yè)造成巨大的困難。
司法實(shí)踐中證人陷阱的具體表現(xiàn)可以歸納為：知情人不愿作證，許多知情者口頭說(shuō)說(shuō)尚可，若要其在筆錄上簽名，往往都表示拒絕；請(qǐng)證人出庭作證更是難之又難。好不容易證人同意出庭作證，又往往迫于對(duì)方當(dāng)事人的壓力放棄出庭。無(wú)論是刑事案件，還是民事案件、行政案件，證人往往只有書面證言，法庭上根本沒(méi)辦法做到既舉證又質(zhì)證。由于缺乏充分質(zhì)證，法官只能以此證人書面之證言定案。
沉默權(quán)陷阱沉默是一種天生的人權(quán)，而非法定權(quán)利。無(wú)論法律上是否規(guī)定了沉默權(quán)，是否在實(shí)踐中對(duì)訊問(wèn)保持沉默這一權(quán)利的行使都在犯罪嫌疑人的手中，即便是在可以刑訊逼供的年代，當(dāng)事人也可能沉默不供，當(dāng)然他可能要因此經(jīng)受刑訊。
國(guó)外訴訟程序中有所謂沉默權(quán)一說(shuō)。我國(guó)司法實(shí)踐中被告人口供事實(shí)上仍然是主要的證據(jù)來(lái)源，偶爾有個(gè)別被告拒不交待案件，被司法機(jī)關(guān)的其他證據(jù)定罪量刑之后，新聞媒體亦會(huì)大加渲染。多數(shù)律師涉嫌偽證罪都與犯罪嫌疑人、被告人翻供有關(guān)，公、檢、法好不容易得來(lái)的口供（多數(shù)還是威逼收集的）現(xiàn)在一下子沒(méi)有了，不牽怒律師才怪。與犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)無(wú)保障形成鮮明對(duì)照的是其他知情人似乎都有沉默權(quán)，律師取證必須經(jīng)其同意，如果這些知情人一定要沉默，也是法律所允許的。法律規(guī)定該沉默的不能沉默，不該沉默的倒是都可以沉默，律師面對(duì)沉默陷阱也只能搖頭嘆息，同時(shí)還得多加小心嘍。
當(dāng)事人陷阱有的犯罪嫌疑人、被告人為了逃避法律的追究，作虛假陳述或買通他人作偽證，一旦東窗事發(fā)，相關(guān)人員為了減輕自己的法律責(zé)任，有時(shí)全將責(zé)任歸究到律師的明示或暗示上來(lái)，司法機(jī)關(guān)往往在未經(jīng)過(guò)充分調(diào)查取證的情況下先將律師抓起來(lái)再說(shuō)，待事實(shí)弄清楚時(shí)，律師已經(jīng)被莫明其妙地關(guān)了一年半載。更有甚者，有的當(dāng)事人居然將律師說(shuō)話錄音，用律師隨口托付的話回來(lái)指證律師如何如何?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)代法治社會(huì)造就了更有法律意識(shí)的當(dāng)事人，同時(shí)也造就了更加“聰明”的當(dāng)事人。律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德與相關(guān)法律，不對(duì)當(dāng)事人設(shè)置種種陷阱。同時(shí)，對(duì)于“聰明”的當(dāng)事人給律師們可能留下的難題，各位律師也得多留心才是。
公、檢、法專斷陷阱我國(guó)在法條上雖然還沒(méi)有明確規(guī)定無(wú)罪推定原則，但《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”；第一百六十二條第三款：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決”，諸如此類，已經(jīng)確立了一些無(wú)罪推定的原則和制度。而第一百四十條則要求，檢察在審查案件中可以要求公安提供證據(jù)和有關(guān)補(bǔ)偵的規(guī)定等條款，實(shí)際上都明確了公安機(jī)關(guān)和檢察院在公訴案件中的舉證責(zé)任。
因此，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院都應(yīng)依法辦案，破除有罪推定的思維定式。雖然大部分公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)工作人員在辦案過(guò)程中已經(jīng)逐步做到適用無(wú)罪推定原則，但是仍有部分工作人員總認(rèn)為自己是正義的化身，似乎只有被抓住的犯罪嫌疑人受到嚴(yán)懲才算完成了使命。正是由于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的工作人員有罪推定的思維定勢(shì)，使得他們不能容忍律師的不同觀點(diǎn)，尤其是當(dāng)律師指出這兩部門的違法操作時(shí)，專斷的司法行為就會(huì)出現(xiàn)，律師難免成為犧牲品。
更加嚴(yán)重的是部分法官也始終堅(jiān)持其有罪推定的邏輯，與公安機(jī)關(guān)和檢察院共進(jìn)退，同律師對(duì)抗。因此，部分公、檢、法工作人員的專斷行為陷阱，律師不得不防。不然，輕則被取消律師辯護(hù)權(quán)利，重則涉嫌犯罪，不能自保。
司法不公陷阱公正效益本來(lái)是司法過(guò)程中的核心目標(biāo)。由于封建儒家文化的影響，中國(guó)歷來(lái)重義務(wù)輕權(quán)利、重刑輕民、德主刑輔、輕訴避訟、重官輕民、重人治輕法治，可以說(shuō)法律在國(guó)民心目中缺乏權(quán)威性。新中國(guó)成立后延續(xù)的根據(jù)地時(shí)期主要依靠政策的司法模式也是傳統(tǒng)文化影響所致。在司法實(shí)踐中，重實(shí)體法輕程序法，老百姓之間強(qiáng)調(diào)以和為貴，司法中重法治民，寬典待吏，自然形成打官司不如打關(guān)系的變態(tài)法律意識(shí)。
事實(shí)上，部分司法工作人員業(yè)務(wù)素質(zhì)、政治素養(yǎng)有待提高；有的司法工作人員一切向錢看，為了撈錢置法律于不顧，濫用特權(quán)，以經(jīng)費(fèi)不足、工資不高為借口，搞權(quán)錢交易。由于法官權(quán)力太大，又缺乏有效監(jiān)督，枉法裁判時(shí)有發(fā)生。利用所謂自由裁量權(quán)隨心所欲的情形更是屢見不鮮，公正被扭曲時(shí)“打官司”就演變成了“打關(guān)系”，甚至有些當(dāng)事人找律師直截了當(dāng)問(wèn)其與法官關(guān)系如何，有些法官甚至更露骨的告訴當(dāng)事人找自己就行，何必花錢找律師。如此一來(lái)，律師中間也出現(xiàn)了“公關(guān)型”的明星人物，許多關(guān)系能力不強(qiáng)的律師也就慢慢落伍了，大勢(shì)所趨下 “逼良為娼”的現(xiàn)象也并不罕見，公關(guān)明星的出現(xiàn)不僅影響了律師隊(duì)伍的整體形象，也更增加的律師工作的難度。
不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)陷阱根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，似乎只要是完全民事行為人都可以干律師同樣的工作。因此，中國(guó)的法律服務(wù)市場(chǎng)之混亂恐怕在世界上都是為數(shù)不多的。學(xué)過(guò)法律的有一技之長(zhǎng)的有之，對(duì)法律一知半解者有之，公、檢、法退休人員有之，政府退休人員有之，公、檢、法現(xiàn)職人員親屬（專靠關(guān)系提供法律服務(wù)的人員）有之，打官司“久打成師”者有之，正規(guī)律師有之，投機(jī)取巧之人亦有之?？梢哉f(shuō)三教九流的各色人群都想在法律服務(wù)市場(chǎng)分杯羹。河南鄭州一個(gè)號(hào)稱“中原第一律師”的任務(wù)，其實(shí)就是一名沒(méi)有律師資格的冒牌貨。在鬧劇收?qǐng)鲆郧?，此人也曾靠行賄受賄辦成過(guò)名震一方的大案。行業(yè)中的混亂，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象廣泛存在，使得許多正規(guī)律師事務(wù)所、許多正規(guī)律師的形象和業(yè)務(wù)都受到不同程度的損害，社會(huì)上對(duì)律師的負(fù)面評(píng)價(jià)很多都源于這種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
萬(wàn)能律師陷阱中國(guó)律師的分工不明確，除少數(shù)大城市里的大律師事務(wù)所的律師分工相對(duì)明確外，絕大多數(shù)律師都是“萬(wàn)能”律師，不分刑事、民事、行政案件，來(lái)者不懼；訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)一律承辦。接案之后，不僅律師自己辛苦，而且還很難保證辦案質(zhì)量，許多案件，律師走過(guò)場(chǎng)現(xiàn)象嚴(yán)重，只是當(dāng)事人也缺乏相關(guān)法律知識(shí)，矛盾被掩蓋過(guò)去罷了。萬(wàn)能律師現(xiàn)象如果不能盡快克服，律師在這一陷阱里只會(huì)越陷越深。自身素質(zhì)的提高、整體能力的加強(qiáng)也只能是癡人說(shuō)夢(mèng)。
散病游勇陷阱律師被稱為自由職業(yè)者?，F(xiàn)在的自由度確實(shí)很高，許多律師事務(wù)所人員變動(dòng)極為頻繁，有的律師幾乎每一年都可能換所，律師事務(wù)所似乎像自由市場(chǎng)，進(jìn)出不太嚴(yán)謹(jǐn)，有的律師也樂(lè)得打一槍換一個(gè)地方。律師缺少嚴(yán)密的組織性，也很難開展統(tǒng)一的活動(dòng)，一旦自身權(quán)益受到侵犯，也不能有效地組織起來(lái)進(jìn)行維權(quán)。每個(gè)人似乎只關(guān)心自己的利益，很少有人將律師作為整體來(lái)看，散兵游勇似的活動(dòng)同律師這種智勇的人群顯得極不相乘。有人說(shuō)律協(xié)不是組織嗎？要知道，這種半官方的組織關(guān)鍵時(shí)候起到的作用是有限的，律師事業(yè)要發(fā)展，還得有更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖约旱慕M織。
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