剖析中國傳統(tǒng)文化中影響法治建設(shè)的消極成分
摘要：在依法治國日益被高度關(guān)注的今天，不可避免要涉及到對待傳統(tǒng)文化的態(tài)度問題。傳統(tǒng)文化中的人治問題、無訟思想、公德意識、人情、民憤等要素?zé)o時不刻影響著當(dāng)前法治的建設(shè)，阻礙著法治的實現(xiàn)。為此，很有必要對其進行根本性、現(xiàn)代化的改造。但在新舊體制交替、利益紛爭突出的今天，這種改造將會十分艱難。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化；法治；人治；影響
一、引言
作為一種被公認為理性的治國方略，法治在中國正被積極推進，但實際上并不是一帆風(fēng)順，各種與法治建設(shè)相聯(lián)系的經(jīng)濟制度、政治制度、文化制度、思想觀念、傳統(tǒng)習(xí)慣等都在不同程度地影響和制約著法治的進程。傳統(tǒng)文化①經(jīng)歷了幾千年歷史沉淀，影響尤其不可忽視。作為舉世聞名的文明古國，中國五千年歷史中孕育著豐富繁雜的文化，其內(nèi)容良莠混雜，積極因素與消極因素并存。中國傳統(tǒng)文化在歷史上曾起過積極作用，使得中國社會得以比較穩(wěn)定地向前發(fā)展。從世界各地經(jīng)濟發(fā)展歷程來看，每個國家的現(xiàn)代化過程，都和這個國家的文化傳統(tǒng)、社會背景密切相關(guān)。西方基督教文明緣何率先跨入資本主義的門檻，最早開始市場經(jīng)濟的歷程，日本緣何由一個典型的封建國家，因明治維新通過西方的文化改造和革新，大步跨入現(xiàn)代化的行列，而中國為什么直到今天，市場經(jīng)濟才初步建立，法治狀況進步緩慢？很顯然，中國傳統(tǒng)文化的負面作用和影響，是一個不可忽視的原因。20世紀(jì)二三十年代，一些有遠見的思想家曾就中國傳統(tǒng)文化的弊端進行了有力抨擊，如陳獨秀、胡適、魯迅等人。本文試圖從影響法治建設(shè)的角度出發(fā)，對中國傳統(tǒng)文化的幾個要素進行分析，了解它們是怎樣消極地影響法治建設(shè)的。
二、對法治建設(shè)具有消極影響的傳統(tǒng)文化要素
首先是“人治”傳統(tǒng)，影響到了法治的正常進程。中國傳統(tǒng)主張的人治，實際上是圣賢之治。孟子言，“惟仁者宜在高位”。1[所]謂“人治”，存在一個前提性的假設(shè)，即是以理想的、完美的人的存在為前提的。實踐證明歷史上這樣的人不曾有過（包括帝王將相），并且可以斷言以后永遠也不會有。這與中國傳統(tǒng)文化中的“性善論”思想一脈相承。從宋代問世的啟蒙讀物《三字經(jīng)》開首便說“：人之初，性本善?！遍L期以來一直家喻戶曉，成為中國人普遍的信條，導(dǎo)致了長期嚴重的權(quán)力崇拜與個人崇拜，而忽視對權(quán)力與個人的制度性制約，而只是一味強調(diào)對人的思想道德教化。與此相反，西方社會一直認為，人性本惡，權(quán)力更惡。從古希臘柏拉圖、亞里士多德開始，到近代古典自然法學(xué)派人物洛克、孟德斯鳩、盧梭等都堅持這種觀點。恩格斯認為“：人來源于動物界這一事實已經(jīng)決定人永遠不能完全擺脫獸性，所以問題永遠只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異?！?span lang="EN-US">[2從]人性惡的前置性假設(shè)出發(fā)，西方進而設(shè)計了分權(quán)制衡的制度結(jié)構(gòu)。人治是以個人作為評判是非曲折的最高準(zhǔn)則，而法治是以法律作為評判是非曲折的最高準(zhǔn)則。中國人治主義傳統(tǒng)之下，法律僅是一種依附于人治的工具，這在政治上表現(xiàn)為專制與集權(quán)，排斥民主與憲政。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。長久以來，權(quán)大于法、言大于法甚為普遍。法院審判作為一種司法活動（狹義），應(yīng)受人大（立法機關(guān)）和政府（行政機關(guān)）監(jiān)督，這本來正常，但現(xiàn)實社會中一些地方人大和政府借監(jiān)督之名，行干預(yù)之實，如明確提出具體的案件處理意見，或明或暗以人事和財政措施施壓逼其就范?，F(xiàn)今被查處的很多腐敗案件，其實質(zhì)性的解決往往是由于上級行政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)（指示、批示等），而不是單純的司法運作的結(jié)果。當(dāng)前人們的法律信仰問題已經(jīng)尖銳地凸顯在我們面前“，打官司就是打關(guān)系”“、找律師不如找法官”已經(jīng)成為很有市場的信條在人治影響之下，對于法律人們?nèi)狈σ环N起碼的信任，更談不上信仰，而對法律的信仰是人們服從法律的重要條件。伯爾曼認為，人們不會衷心擁戴一種政治制度和經(jīng)濟制度，除非對他們來說，這種制度或哲學(xué)代表著某種更高的、神圣的真理。作為一種實踐理性，法律假如失去人們的信仰，將會成為一紙空文“沒有信仰的法律將退化成為僵化的教條?！?span lang="EN-US">[3法]律信仰問題直接關(guān)系到中國法治建設(shè)的成敗，關(guān)系到法治國家能否得到實現(xiàn)。因為觀念的更新是潛移默化的緩慢的，絕非短期所能奏效。所以它是相對于制度層面更難解決的問題。我們可以將西方許多先進的、科學(xué)的法律制度移植到中國，但是現(xiàn)代法制觀念的培育要艱難許多，復(fù)雜許多，這種情況下先進的制度與相對落后的觀念之間的沖突將會不可避免。針對這種情況，應(yīng)該大力培育我國國民的法律意識與法治觀念此項任務(wù)十分艱巨，遠非幾次運動式的普法行為就能奏效。筆者認為要注重對具體個案的宣傳，比如對于近日媒體熱播的典型案件就可以直接用于普法，這比單純說教有效得多。
中國傳統(tǒng)文化中的第二個消極因素是“無訟”，其在一定程度上影響到了法治的進程。孔子被認為是無訟思想首倡者。他提出“：聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！睙o訟即是沒有訴訟、沒有紛爭，與“以和為貴”同義。隨著儒家思想被接受為古代中國的主流思想，“無訟”成為傳統(tǒng)中國社會交往的一條重要法則?！盁o訟”既是極力追求的價值目標(biāo)，同時又是實現(xiàn)這一目標(biāo)的重要手段?！盁o訟”貫穿于社會生活中，也滲透于立法、行政和司法之中?！啊疅o訟’是和諧在司法上的一個轉(zhuǎn)用詞，其意蘊和旨趣是一致的?！?span lang="EN-US">5[]長期以來中國人“厭訟”“、輕訟”思想嚴重，一般不愿意上法院，許多人更是把律師看作挑撥是非的訟棍，全然一反面角色，把一生未上過法院作為一種榮耀。諺語有云“：餓死不做賊，屈死不告狀”。傳統(tǒng)無訟觀對法治建設(shè)的消極作用表現(xiàn)在（一）壓抑了個體權(quán)利，導(dǎo)致公民權(quán)利意識淡薄。粱漱溟認為“，中國文化最大之偏失，就在個人永不被發(fā)現(xiàn)這一點上。6[]P(221無)論是公權(quán)意識———比如選舉，還是私權(quán)意識———比如受損害后的賠償請求權(quán)，無論是程序性權(quán)利，還是實體性權(quán)利，俱缺乏足夠的意識。為了追求“和”，當(dāng)事者寧愿忍氣吞聲、自甘受辱，或私下了結(jié)，化干戈為玉帛。甚至就連強奸、搶劫這樣的刑事案件也頻頻私了，進入不了司法程序。（二）阻礙了法律信仰的生成。長期以來占據(jù)主流地位的是權(quán)力崇拜、個人崇拜，對于法治社會需求的較高的法律信仰至今仍遠未確立。人們對法律往往采取消極規(guī)避態(tài)度，缺乏援法維權(quán)精神。糾紛發(fā)生后私下解決，盡量不進入司法程序。即使案件進入訴訟程序，法律之外的手段會競相出現(xiàn)，拉關(guān)系、走后門，求助于黑惡勢力，不一而足。等到法院判決之后，當(dāng)事人視判決書如白條，再一次蹂躪法律。君不見，街頭兜售判決書已非新聞。7[]（三）影響了正義的實現(xiàn)。從本質(zhì)而言“，無訟”的終極目的是“和”,法治的終極目的是公正,為了達到和的終極目的“，無訟”論不惜喪失對公正之追求，不惜以犧牲公平正義作為代價。甚至引申至國際領(lǐng)域也是如此。二戰(zhàn)后作為戰(zhàn)勝國的中國，對日本享有戰(zhàn)爭賠款是國際法規(guī)定的一項基本權(quán)利，但久經(jīng)波折最后聲明放棄。而同屬于亞洲的緬甸、菲律賓、印度尼西亞，甚至當(dāng)時尚未統(tǒng)一的越南南方吳庭艷政權(quán)都獲得了日本的巨額賠款。人們不禁要問：這是為什么？原因復(fù)雜，但不可否認其中有以和為貴的觀念作怪。實踐證明我們的仁義之舉并未帶來預(yù)期效果，日本占了大便宜并不買賬。今天日本有人認為中國當(dāng)年放棄接受賠款是因為缺乏接受賠償?shù)囊罁?jù)，甚至還振振有詞：既然你們有依據(jù)，當(dāng)時為什么放棄？所以我們應(yīng)該重新審視“無訟”的思路，最起碼不能以犧牲正義作為其實現(xiàn)的代價。
第三個影響到法治的是傳統(tǒng)文化中的公德意識。中國國民歷來強調(diào)修身養(yǎng)性，注重道德培育，但問題是我們一直關(guān)注的是“私德”而非公德。梁啟超指出：“試觀《論語》、《孟子》諸書，吾國民之木鐸，而道德所從出者也。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉……若中國之五倫，則惟于家族倫理稍為完整，至社會、國家倫理，不備滋多。此缺憾之必當(dāng)補者也，皆由重私德輕公德所生之結(jié)果也?！?span lang="EN-US">8[儒]家思想大力提倡的父慈、子孝等適用于家族內(nèi)的私德規(guī)范的同時，也曾提倡仁愛、惻隱等涉及群體性人際關(guān)系的公德規(guī)范。不過，由于儒家倫理在處理二者的關(guān)系時始終堅持“血親情理”的基本精神，特別強調(diào)家庭私德對于社會公德不僅具有本根性，而且具有至上性，結(jié)果就使它所提倡的社會公德(仁)受到了家庭私德(孝)的嚴重壓抑，而在二者出現(xiàn)沖突的情況下甚至還會被后者所否定。9[]今天我們許多人在自己家庭或者熟人面前很講道德，極力展現(xiàn)自己高尚情操的一面，很擔(dān)心別人說自己品質(zhì)不好，名聲不好。但一出熟人環(huán)境，到一個互不認識的陌生環(huán)境，那很多人馬上是另外的表現(xiàn)了。社會生活中國民不遵守社會公德的情況很普遍，公眾場合大聲說話，大聲用手機通話，亂丟垃圾，公交車上拒絕給老人讓座，外出旅游時不遵守導(dǎo)游安排的時間等等。如果認為古代社會是一個熟人社會的話，現(xiàn)代社會就可被認為是一個陌生人社會。陌生人社會重視的是規(guī)則，而不是關(guān)系。但由于公德意識淡漠，只顧及自己，少考慮他人的權(quán)利和利益，所以往往容易侵犯別人的利益，更勿談主動維護別人利益。在這樣的情形之下，法治國家很難實現(xiàn)。因為法治國家的基本要求是公民應(yīng)該守法，這種守法是無人監(jiān)督情形下、自覺自愿的守法，但我國國民不易做到，特別是對于涉及到公共秩序、公共利益方面的法律更是難以遵守。道德與法律是緊密聯(lián)系的，人類社會初期，道德、法律并未分開，共同調(diào)整著社會關(guān)系。現(xiàn)代社會雖然二者已經(jīng)出現(xiàn)了分野，但在許多內(nèi)容上是重合的，法律是最低限度的道德，二者在社會生活中可以相互促進。國民道德水平提升了，法治也會有所進步。反過來法治建設(shè)也會促進道德進步。比如見死不救，在我國通常不涉及違法，而在西方某些國家是犯罪行為，見死不救者要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這無形中有利于社會公德建設(shè)。培養(yǎng)國民的社會公德意識時不應(yīng)只是說教，可效仿西方，通過法律手段，促進社會公德之建設(shè)。
第四個影響法治建設(shè)的因素是中國傳統(tǒng)文化中的人情。中國社會是一個講人情面子的社會，眾多的研究成果和文化比較研究已證實了這一點。[10]歷代以來，立法、司法和行政都不完全受制于法，也受制于情理。由于法的強制性與人情的溫和性相抵觸、相沖突。結(jié)果是‘人情’滲透于法中，熔禮義刑德于一爐，使中國封建法制成為所謂“國法、天理、人情”的融合體。[11古代地方長官判案，不需熟悉法律，判詞中大量援情入法，判決結(jié)果合情合理則是公道，當(dāng)事人也愿接受。但如違背人情，即使合乎法律，那么很難被承認為一個公正的判決。直至今天，人情仍然影響著社會生活的諸多領(lǐng)域，特別是法律領(lǐng)域，這與法治國家所要求的法律的至上權(quán)威存在很大差距。法律是由人制定出來的，而且也是由人來執(zhí)行的，所以難以擺脫人的影響。普遍認為只要活動到位，“人情”（或面子）夠大，只要不是太離譜，具體的法律事件經(jīng)過運作即能達到預(yù)期效果。在這里，人情成了一種重要的社會資源，一般人們理解“情義”是無價的，所以才有那么多人通過各種渠道投資人情，實現(xiàn)其他投資無法達到的收益最大化。社會上流行一句話“，打官司就是打關(guān)系”，不幸被人告上法院了，當(dāng)事人的本能反應(yīng)是立即托人找關(guān)系，通過人情網(wǎng)絡(luò)的擴大與延伸，最終找到直接影響案件結(jié)果的利害關(guān)系人（法官或庭長、院長），最后終于認為大功告成。這一過程中當(dāng)事人向多數(shù)其他人一樣，不會花錢去請律師，認為投資于關(guān)鍵人物比投資于作為體制附屬物的律師要有價值得多，因為直接影]響案件判決案件的是法官，不是律師。與其把錢花在律師身上，倒不如投資在法官身上。于是通過各種渠道，想盡各種辦法，與法官搭上關(guān)系，使得法官的感情天平向自己傾斜。這種社會背景之下，部分律師置執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則與職業(yè)道德于不顧，與法官關(guān)系密切，形成利益共同體，甚至以與法官或法院領(lǐng)導(dǎo)有關(guān)系為榮。法官在拿到一個案件以后，并不是很快“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”作出判決（除非一些剛從學(xué)校畢業(yè)的），而是氣定神閑，待案件背后的背景人物逐一浮出水面，在洞悉人物、背景、關(guān)系的基礎(chǔ)上，然后綜合全局，對案件作出妥當(dāng)判決。在現(xiàn)行體制下，法官不得不注意與領(lǐng)導(dǎo)、同事之關(guān)系，導(dǎo)致實踐中有一些偏離公平的判決。我們在法治現(xiàn)代化建設(shè)中應(yīng)當(dāng)理清人與人之間的合理關(guān)系，在市場經(jīng)濟和全球化浪潮下逐漸淡出“人情”困擾，這樣才會有助于實現(xiàn)法治國家。
第五個影響法治建設(shè)的是中國的“民憤”。民憤，是指“人民大眾對有罪惡的人的憤恨?！?span lang="EN-US">[12]從一定意義上講，民憤代表著群眾意愿，代表著社會大多數(shù)人對于少數(shù)人的一種道德判斷（并非法律判斷），以公序良俗為依據(jù)、以善惡評價為中心，彰顯的是“情理”。由于民憤具有民意的外形，因而常常被視為民眾參與司法的途徑之一，官方可以借此展現(xiàn)自己的親民形象。但民憤并非任何時候都是科學(xué)合理的，因為代表著多數(shù)人的道德判斷尚不能證明其具有合法性與正當(dāng)性。在中國古代社會，法官與地方行政長官職能重合，法官非職業(yè)化，他們在依據(jù)國家律例審判案件時，難以擺脫“情”與“理”的糾葛，追求案件結(jié)果的道德正義感，在審理過程中，刻意關(guān)注民意、考慮民憤，這樣無疑有利于增強判決結(jié)果的大眾認同感，穩(wěn)定社會秩序。更為主要的是，地方官（法官）在審判過程中缺乏職業(yè)化的思維方式，而是采用平民化、大眾式的思維方式，最終用大眾思維而非法律思維來制作判決，力求能夠體現(xiàn)民眾的意愿，法官成為人民意愿的代言人。另一個值得注意的事實是，自古至今，嚴刑峻罰以及“嚴打”運動的理由都是對受害人的救濟，因此傳統(tǒng)中國法律不僅僅是義務(wù)本位的法，同時也是一種受害人本位的法，因而是國家責(zé)任本位的法。季衛(wèi)東認為，受害人本位的思想一方面表現(xiàn)為民憤并激發(fā)民憤，以傾向性輿論的方式支持著法律的實施，另一方面又可以成為人民動員法律制度以實現(xiàn)自己的權(quán)利訴求的驅(qū)動裝置。[13]今天民憤主要影響刑事司法領(lǐng)域，影響著司法獨立。在一般情況下，犯罪行為的后果越嚴重，情節(jié)越惡劣，民憤也就越大，對司法機關(guān)“公正”審判的呼聲也就越高。在這種情況下，審理案件的法官往往承受著較大的壓力，很難在判決時不顧及民憤。法院判決一個人死刑，往往判決書中要加上一句“民憤極大”或者是“不殺不足以平民憤”。幾年前的張金柱交通肇事致人死亡案件，因張是一名公安局長，民憤很大，舉國媒體連篇報道，最后張被判處死刑。2006年陜西的邱興華殺人案件，陜西省高院二審判處邱死刑，立即執(zhí)行。雖有一些精神病學(xué)專家、法學(xué)專家認為根據(jù)邱有家族精神病史及其本人案發(fā)前后的反常表現(xiàn)，呼吁為邱做司法精神病鑒定，但在全國范圍內(nèi)幾乎一邊倒的喊殺聲中，邱興華最終還是未作鑒定便被迅速執(zhí)行了死刑。從法律角度看，邱雖然殺了11個人，但如鑒定其有精神病，則不負刑事責(zé)任。但對此群眾并不認同，群眾普遍認為即使是精神病也應(yīng)加以執(zhí)行。陜西高院的做法滿足了預(yù)期的民憤，但遭到法學(xué)界普遍質(zhì)疑。所以對于“民憤”也應(yīng)當(dāng)客觀認識，合理對待。
三、結(jié)束語
以上只是問題的一個方面，實際上傳統(tǒng)文化中也有很多內(nèi)容對法治建設(shè)是有積極意義的。作為一種大國文化，能夠在世間存在并生生不息，本身即證明其有深厚的根基和強大的生命力。法律也是一種文化，法律文化是文化中的重要組成部分。中國傳統(tǒng)法律文化也有不少合理因素，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展、政治進步，法律文化也會不斷展現(xiàn)出新的風(fēng)貌，當(dāng)前我們進行的現(xiàn)代化建設(shè)正在涉及到傳統(tǒng)文化的繼承與外來文化的移植探討。特別是對于傳統(tǒng)文化，斷不可漠然視之，要找出其中有價值的因素加以繼承和發(fā)揚，而對于失去時代價值、與現(xiàn)代社會格格不入的部分應(yīng)當(dāng)堅決予以改造。但傳統(tǒng)文化深深扎根于中國社會，經(jīng)歷時久，自成體系?！八骑@示其自身內(nèi)部具有高度之妥當(dāng)性、調(diào)和性，已臻于文化成熟之境者?！?span lang="EN-US">[6](P8)所以其猶如一部結(jié)構(gòu)完備之龐大機器，內(nèi)部零件很難隨意拆損，所以這也正是難以舍棄阻礙法治建設(shè)的傳統(tǒng)文化諸要素癥結(jié)之所在。實際上中國法治建設(shè)就是一個包括法治因素與非法治因素、現(xiàn)代因素與傳統(tǒng)因素、外來因素與本土因素不斷地博弈過程，只不過這種博弈在現(xiàn)今社會轉(zhuǎn)型的特殊時期更加復(fù)雜、更加激烈、更加漫長。
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