來源:檢察日報
作者:王升洲
作者單位:天津市人民檢察院第二分院
根據(jù)刑法第三百九十九條第四款和2016年兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2016年兩高司法解釋”)第十七條的規(guī)定,除徇私枉法罪等四個特定罪名,受賄后瀆職又構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。雖然數(shù)罪并罰的原則已經(jīng)明確,但有觀點認為,瀆職犯罪即受賄罪犯罪構(gòu)成要求的“為他人謀取利益”;那些要求“徇私”情節(jié)的瀆職罪,例如徇私舞弊不移交刑事案件罪,受賄犯罪即是“徇私”,因此,數(shù)罪并罰有違禁止重復(fù)評價原則。
筆者認為,綜合理論觀點、“為他人謀取利益”與“徇私”的構(gòu)成要件作用,以及受賄罪與瀆職罪的評價內(nèi)容進行分析,兩罪并罰不違反禁止重復(fù)評價原則。
“為他人謀取利益”的實行行為是受賄罪構(gòu)成要件之外的行為,并罰不會重復(fù)評價
首先,依據(jù)“為他人謀取利益”要件性質(zhì)的主要觀點學(xué)說,數(shù)罪并罰未重復(fù)評價。對“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件性質(zhì),當(dāng)前主要有主觀構(gòu)成要件說和新客觀構(gòu)成要件說兩大觀點。以陳興良教授為代表的主觀要件說認為:“為他人謀取利益”只是行賄人與受賄人之間就貨幣與權(quán)力交換達成的一種默契,是受賄人的一種心理狀態(tài),屬于主觀要件的范疇。承諾是主觀要件的客觀征表,就實質(zhì)而言,“為他人謀取利益”是主觀要件而非客觀要件。與之相對,以張明楷教授為代表的新客觀要件說則認為:“為他人謀取利益”是客觀要件,其內(nèi)容的最低要求是許諾為他人謀取利益。許諾本身是一種行為,客觀上形成以權(quán)換利的約定。依據(jù)主觀要件說,“為他人謀取利益”的實行行為不是受賄罪構(gòu)成要件,僅是意圖的實現(xiàn)。因此,“為他人謀取利益”實行行為構(gòu)成瀆職罪的,與受賄罪并罰不會重復(fù)評價。而根據(jù)客觀說,“為他人謀取利益”的實行行為也不是受賄罪構(gòu)成要件,因為承諾行為已達到“為他人謀取利益”的最低構(gòu)成要件要求。當(dāng)實行行為超出最低要求構(gòu)成瀆職罪時,就超出了受賄罪犯罪構(gòu)成和評價范圍。
總體而言,雖然兩種學(xué)說有分歧(筆者更同意客觀要件說),但均是基于法律和司法解釋的教義學(xué)分析,均承認“為他人謀取利益”不要求有實行行為,實行行為是受賄罪構(gòu)成要件之外的行為,因而都能得出未違反重復(fù)評價的結(jié)論。
其次,“為他人謀取利益”的實行行為超出“權(quán)錢交易”對價關(guān)系定義的最低要求。2016年兩高司法解釋第十三條規(guī)定:“為他人謀取利益”包括:(一)實際或承諾為他人謀取利益;(二)明知他人有具體請托事項;(三)履職時未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財物的。收受上下級關(guān)系的下屬及具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物三萬元以上,可能影響職權(quán)行使的,視為承諾為他人謀取利益??梢姡盀樗酥\取利益”不要求有現(xiàn)實行為去實現(xiàn)行賄人期待的利益,不論是實行行為、承諾行為還是純粹的客觀履職行為,只要客觀上產(chǎn)生“權(quán)錢交易”,就構(gòu)成受賄。因此,“為他人謀取利益”這一要件的核心作用是對受賄行為的性質(zhì)進行界定,強調(diào)職務(wù)與財物之間的對價關(guān)系,對價關(guān)系成立,則構(gòu)成要件具備。實際上,主觀要件說以“為他人謀取利益”意圖的存在來定義對價關(guān)系,客觀說則以“為他人謀取利益”的承諾行為定義對價關(guān)系,對兩者而言,實行行為均超出對價關(guān)系定義的最低要求,進而超出了受賄罪犯罪構(gòu)成,如果構(gòu)成瀆職罪,與受賄罪并罰當(dāng)然不會重復(fù)評價。
最后,受賄罪與瀆職罪各自評價的內(nèi)容不同。雖然刑法修正案(九)將受賄罪的定罪量刑模式修改為數(shù)額加情節(jié),但總體而言,受賄仍屬于貪利型職務(wù)犯罪。受賄罪主要評價“非法收受他人財物”行為的賄賂性質(zhì)和數(shù)額的大小,很少評價“為他人謀取利益”實行行為本身的性質(zhì)及造成的后果,而這種行為的性質(zhì)及其后果恰是瀆職罪的主要評價內(nèi)容,這種差別既體現(xiàn)了“為他人謀取利益”在受賄罪犯罪構(gòu)成中定義對價關(guān)系的功能作用,也決定了數(shù)罪并罰一般不會重復(fù)評價。但應(yīng)注意例外情形。
2016年兩高司法解釋第一條第三款將“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”作為“其他較重情節(jié)”,以降低入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者加重處罰。該情形實際上將瀆職罪的客觀行為及后果也囊括在內(nèi),此時,如果同時構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪,則可能會出現(xiàn)重復(fù)評價。
筆者認為,如果受賄數(shù)額不滿3萬元,而濫用職權(quán)行為構(gòu)成犯罪,則在受賄罪和濫用職權(quán)罪中擇一重處罰。如果同時構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪,則數(shù)罪并罰,但受賄罪不能再適用法定刑加重情節(jié)。
“徇私”是主觀構(gòu)成要件,并罰不會重復(fù)評價
刑法有些罪名的犯罪構(gòu)成要求特定的主觀要素(目的或動機),但這些要素存在于內(nèi)心即可,不要求具有與之對應(yīng)的客觀事實。例如,傳播淫穢物品牟利罪、以營利為目的聚眾賭博的賭博罪,牟利或營利目的的存在是犯罪成立的前提,但不要求被實現(xiàn),這種特定的要素理論上稱之為主觀的超過要素,屬于主觀構(gòu)成要件。在“徇私”類的瀆職罪中,“徇私”是動機,“徇私”體現(xiàn)瀆職行為的主觀惡性,是瀆職罪成立的主觀違法性依據(jù),瀆職行為是在徇私情、私利的背景下實施的客觀行為?!搬咚健辈灰笏角?、私利的實現(xiàn),是主觀的超過要素,因此,受賄罪作為動機的客觀實現(xiàn),不在瀆職罪的評價范圍內(nèi),瀆職罪與受賄罪在客觀行為上相互獨立,并罰不會重復(fù)評價。如果把“徇私”理解為客觀行為,將受賄行為評價為“徇私”,則瀆職罪就會包含受賄罪,出現(xiàn)輕罪包含重罪的情況,這顯然不恰當(dāng)。
以上是基于“徇私”作為普通構(gòu)成要件的分析,同理,如果作為加重構(gòu)成要件,并罰也不會重復(fù)評價。刑法第三百九十七條第二款規(guī)定,國家機關(guān)工作人員徇私舞弊犯濫用職權(quán)、玩忽職守罪的,應(yīng)加重處罰。符合上述規(guī)定,同時構(gòu)成受賄罪的,也應(yīng)在加重處罰的前提下數(shù)罪并罰。
另需注意的是,一直有觀點認為,根據(jù)刑法第三百九十九條,司法工作人員徇私枉法后受賄的,從一重處罰,因此受賄后徇私舞弊犯瀆職罪的,也應(yīng)擇一重處罰,以免重復(fù)評價。但據(jù)本文分析,徇私枉法后受賄的,即使數(shù)罪并罰也不存在重復(fù)評價的問題。而且,刑法第三百九十九條是針對司法工作人員這一主體的特殊規(guī)定,其包含的罪名不僅有徇私枉法罪,還有民事行政枉法裁判罪,以及執(zhí)行判決裁定失職罪、濫用職權(quán)罪,這些罪名的罪狀并不是都有“徇私”構(gòu)成要件。相比之下,刑法第九章中,其余要求以徇私情節(jié)作為構(gòu)成要件的瀆職罪,并未規(guī)定從一重處罰。因此,第三百九十九條是特殊規(guī)定,不可類推適用。
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