筆者認(rèn)為，產(chǎn)生分歧的根本原因就在于對(duì)受賄罪中的“為他人謀取利益”要件理解的不一致。競合說認(rèn)為，該要件系受賄罪的客觀構(gòu)成要件；而實(shí)質(zhì)數(shù)罪說和牽連犯說則持相反的態(tài)度。這幾種學(xué)說對(duì)該類問題進(jìn)行解釋時(shí)都有一定的理論依據(jù)，但也存在一定程度上的局限性。該要件應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為受賄罪的主觀構(gòu)成要件，因受賄并瀆職行為在罪數(shù)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩個(gè)相互獨(dú)立的犯罪，是數(shù)罪。兩罪競合的罪數(shù)形態(tài)則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為牽連犯，其處斷原則應(yīng)是按照除刑法另有規(guī)定之外，其余以擇一重罪從重處罰原則進(jìn)行處罰。只有這樣，才能有效打擊腐敗犯罪、保持我國的刑事立法與司法解釋的一致性以及對(duì)行為人權(quán)利的保護(hù)。
一、徇私舞弊型瀆職罪與受賄罪競合罪數(shù)性質(zhì)之確定
牽連犯是指犯罪人以實(shí)施某一犯罪為目的，而犯罪的方法（手段）或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪。筆者認(rèn)為，徇私舞弊型瀆職罪與受賄罪競合應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為牽連犯，在兩罪競合的情形下，行為人以收受他人不法財(cái)物為目的，同時(shí)利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為又觸犯了相關(guān)的瀆職犯罪，其受賄行為與瀆職行為之間存在著牽連關(guān)系。牽連犯的本質(zhì)特征就在于數(shù)個(gè)犯罪以及數(shù)個(gè)犯罪之間存在牽連關(guān)系，這也是認(rèn)定牽連犯的最重要的標(biāo)志。筆者在下文中將從牽連犯的本質(zhì)特征出發(fā)，著重分析兩罪競合時(shí)的罪數(shù)以及兩罪之間所具有的牽連關(guān)系，從而論證兩罪競合的罪數(shù)形態(tài)屬于牽連犯。
判斷罪數(shù)的要素即行為的個(gè)數(shù)是判斷一罪和數(shù)罪的前提，行為的個(gè)數(shù)往往決定犯罪的個(gè)數(shù)，一個(gè)行為可以構(gòu)成一罪不可以構(gòu)成數(shù)罪，數(shù)行為才可能構(gòu)成數(shù)罪。但是刑法中的行為的個(gè)數(shù)認(rèn)定必須以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件行為為標(biāo)準(zhǔn)，而不以自然的或社會(huì)意義上的行為為標(biāo)準(zhǔn)，這就需要將具體犯罪情形與刑法規(guī)定的構(gòu)成要件行為相比對(duì)進(jìn)行構(gòu)成要件的符合性判斷。本文所討論的受賄罪與徇私舞弊罪瀆職罪競合產(chǎn)生爭議的最大問題就在于兩罪在競合狀態(tài)下是否分別構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立的犯罪。以行為人海關(guān)工作人員甲收受賄賂之后放縱走私罪為例，整個(gè)案件是由三個(gè)要素組成的，一是行為人收受賄賂，二是行為人甲濫用職權(quán)放縱走私，三是給國家利益造成損失的事實(shí)。從整個(gè)犯罪結(jié)構(gòu)的構(gòu)成來考量，根據(jù)不同的具體要素之間的結(jié)合，對(duì)于甲所構(gòu)成的犯罪行為個(gè)數(shù)就有不同的結(jié)論，首先，以受賄罪為中心，將甲濫用職權(quán)的行為看做“為他人謀取利益”的要件，將給國家利益造成損失看做受賄罪的量刑情節(jié)，那么可以得出甲的行為符合一個(gè)受賄罪的犯罪構(gòu)成。其次，以放縱走私罪為中心，將甲收受賄賂的行為以及為他人謀取利益的行為看做放縱走私罪的“徇私舞弊”的要件，將給國家造成利益損失看做放縱走私罪的“情節(jié)嚴(yán)重”那么又可以得出甲的行為符合一個(gè)放縱走私罪的犯罪構(gòu)成。最后，如果將行為人甲的收受賄賂的行為看做符合一個(gè)受賄罪的構(gòu)成要件，而其放縱走私給國家利益造成損失又可以看做符合一個(gè)濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成，那么甲因受賄而放縱走私的行為就可以被評(píng)價(jià)為刑法上的兩個(gè)行為。上述分析圍繞著行為人甲因受賄而放縱走私的行為到底是一罪還是數(shù)罪產(chǎn)生爭議。
筆者贊同第三種觀點(diǎn)，行為人甲因受賄而放縱走私應(yīng)當(dāng)定為數(shù)罪而非一罪。受賄罪與徇私舞弊瀆職罪競合在客觀上均表現(xiàn)為受賄和瀆職兩個(gè)行為，這兩個(gè)行為是由相互間隔的動(dòng)作先后接續(xù)而成，是可以按照時(shí)間階段進(jìn)行分離的，將其作為兩個(gè)行為并不是對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行不同性質(zhì)的評(píng)價(jià)而產(chǎn)生。受賄罪中的“為他人謀取利益”并不是受賄罪的必備要件，并且“徇私”也只是徇私舞弊瀆職罪的犯罪動(dòng)機(jī)，而不是其客觀要件，即使將行為人甲的瀆職行為作為受賄行為一個(gè)行為整體來看待，也是一種可再分的復(fù)合行為，其中仍然能被拆分成獨(dú)立的放縱走私行為和受賄行為，反之將行為人甲的受賄行為視為放縱走私行為的一個(gè)整體行為時(shí)也是，雖然“為他人謀取利益”行為與徇私舞弊瀆職罪中的瀆職行為可能在一定程度上有重合，但是根據(jù)行為的主要部分重合說，“符合構(gòu)成要件的個(gè)自然行為至少其在主要部分重合時(shí)，才是一個(gè)行為”，徇私舞弊瀆職罪與受賄罪重合的部分并不是其犯罪構(gòu)成的主要部分，所以因受賄而瀆職應(yīng)該是兩個(gè)獨(dú)立的犯罪，并不屬于想象競合或者法條競合的范疇。
因此，對(duì)于行為人甲因受賄而放縱走私行為應(yīng)當(dāng)定為數(shù)罪而非一罪，這種觀點(diǎn)得到了最高人民法院相關(guān)審判指導(dǎo)案例的支持。并且從法益的角度來看，受賄罪所保護(hù)的是國家工作人員職務(wù)的不可收買性，而徇私舞弊瀆職罪所保護(hù)的則是國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)以及公眾對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)客觀公正性的信賴，兩者保護(hù)的客體也不盡相同，基于此，因受賄而徇私舞弊瀆職行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩個(gè)相互獨(dú)立的犯罪。
牽連犯存在的基礎(chǔ)就在于數(shù)行為之間有手段與目的，原因與結(jié)果的牽連關(guān)系。對(duì)于如何界定評(píng)判牽連關(guān)系，學(xué)界也是眾說紛紜，具體有主觀說、客觀說、折衷說這三種學(xué)說。持“主觀說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，數(shù)行為之間有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人在主觀意思上是不是以手段或結(jié)果之關(guān)系使其與本罪發(fā)生牽連。持“客觀說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以客觀事實(shí)為準(zhǔn)，即行為人所實(shí)施的本罪與其方法行為或結(jié)果行為在客觀上是否存在牽連關(guān)系。由于對(duì)確定牽連關(guān)系的根據(jù)理解不一，又分為四種主張：其一、包容為一說。認(rèn)為客觀上與其所實(shí)施的犯罪具有方法或結(jié)果關(guān)系的，不一定都構(gòu)成牽連犯，只有其方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成實(shí)施之中，才能成立牽連犯。其二、形成一部說。認(rèn)為方法行為或結(jié)果行為與本罪行為應(yīng)在法律上包含在一個(gè)行為之中。其三、直接關(guān)系說（又稱不可分離說）。主張“有無牽連關(guān)系應(yīng)依客觀的事實(shí)來考察，如果所實(shí)施的犯罪同其方法或結(jié)果觸犯的其他罪名具有不可分離的關(guān)系，即屬于有牽連關(guān)系”。其四、通常性質(zhì)說。認(rèn)為在通常情況下，一行為為某種犯罪之普通方法，或者一行為為某種犯罪之當(dāng)然結(jié)果，即為存在牽連關(guān)系。持折衷說的學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定本罪與方法或結(jié)果行為的牽連關(guān)系，應(yīng)從主客觀兩個(gè)方面觀察，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以主客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，兩者不可偏廢。
筆者認(rèn)為，認(rèn)定徇私舞弊瀆職與受賄兩罪是否具有牽連關(guān)系的情形，主觀上，應(yīng)把握“一個(gè)犯罪目的”的主觀因素，在客觀事實(shí)上，應(yīng)具有一個(gè)規(guī)范性、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，具體闡述如下：
其一、主觀上，應(yīng)以“一個(gè)犯罪目的”來作為標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)“一個(gè)犯罪目的”可以理解為貫穿整個(gè)犯罪的主觀意圖。正是因?yàn)橛辛诉@個(gè)犯罪目的，行為人主觀上才有牽連意圖。在徇私舞弊瀆職罪與受賄罪競合的情形下，行為人出于利用職務(wù)之便謀取錢財(cái)?shù)膬?nèi)心起因，相繼實(shí)施了收受賄賂和為他人謀取利益的瀆職行為，符合“一個(gè)犯罪目的”的標(biāo)準(zhǔn)。
其二、在客觀事實(shí)上，應(yīng)具有一個(gè)規(guī)范性、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。從規(guī)范性的角度而言，就是指在認(rèn)定牽連犯的客觀要件時(shí)，要有明確的標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，那么會(huì)在無形之中擴(kuò)大司法工作人員的自由裁量的范圍。從可操作性的角度出發(fā)，就要求有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，讓司法工作人員在處理這類案件時(shí)有章可循、有法可依。因此有學(xué)者提出用“犯罪構(gòu)成要件”來作為認(rèn)定牽連犯客觀要件的標(biāo)準(zhǔn)，即在客觀上，只有行為人的方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成客觀要件之中，才能作為認(rèn)定牽連犯客觀因素的標(biāo)準(zhǔn)。受賄并徇私舞弊瀆職之所以認(rèn)定為牽連犯，除了行為人在主觀上有“權(quán)錢交易”的主觀目的之外，在客觀上，行為人受賄為他人謀取利益的行為又正好符合瀆職罪中的“瀆職行為”的內(nèi)在要求，作為原因的為他人謀取利益行為能夠被作為結(jié)果的瀆職行為構(gòu)成要件所包含。因此，具備了牽連犯構(gòu)成的主客觀要素。
綜上，想象競合犯說與法條競合犯說因在受賄并瀆職行為上存在理論的漏洞而不被其他學(xué)者所接受，實(shí)質(zhì)數(shù)罪論雖然能夠妥善的處理受賄并瀆職行為罪數(shù)認(rèn)定的問題，但是在罪與刑的考量之中還是有失偏頗，也不可取。在徇私舞弊瀆職罪與受賄罪競合的情形下，行為人收受賄賂進(jìn)行了相關(guān)的瀆職行為，其受賄行為和瀆職行為應(yīng)是兩個(gè)獨(dú)立的犯罪。在主觀上，行為人出于利用職務(wù)之便謀取錢財(cái)?shù)膬?nèi)心起因，相繼實(shí)施了收受賄賂和為他人謀取利益的瀆職行為，行為人在主觀上有“權(quán)錢交易”的主觀目的，符合“一個(gè)犯罪目的”的標(biāo)準(zhǔn)；在客觀事實(shí)上，行為人收受賄賂為他人謀取利益的行為又正好符合瀆職罪中“瀆職行為”的內(nèi)在要求，作為原因的為他人謀取利益行為能夠被作為結(jié)果的瀆職行為構(gòu)成要件所包含?；诖?，兩罪競合的罪數(shù)形態(tài)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為牽連犯。
二、徇私舞弊瀆職罪與受賄罪競合的罪數(shù)處斷原則之確定
我國現(xiàn)行刑法以及相關(guān)司法解釋對(duì)于因受賄而瀆職行為如何處罰的態(tài)度不一。刑法第399條第4款規(guī)定司法工作人員收受賄賂又觸犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪；執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，類似的還有第168條第3款、第408條第1款。但在2013年兩高出臺(tái)的《解釋（一）》當(dāng)中明確的規(guī)定了對(duì)于刑法另有規(guī)定之外的因受賄而瀆職行為都處以數(shù)罪并罰，雖然在《解釋（一）》當(dāng)中排除了現(xiàn)行刑法當(dāng)中對(duì)于因受賄而瀆職罪以一罪處罰的規(guī)定，可這也揭示了我國刑法以及司法解釋對(duì)因受賄而瀆職行為如何定罪處罰認(rèn)識(shí)不一。因受賄而瀆職行為大量的存在于我國的司法實(shí)踐中，但是學(xué)界以及實(shí)務(wù)界對(duì)于因受賄而瀆職行為的定性以及處罰原則確一直爭議不斷。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)徇私舞弊瀆職罪與受賄罪競合的情形應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，除了刑法有明文規(guī)定依照其規(guī)定外，均應(yīng)擇一重罪從重處罰，理由如下：
首先，兩罪競合罪數(shù)形態(tài)的本質(zhì)應(yīng)屬于牽連犯的范疇，雖然我國刑法對(duì)牽連犯的概念及處罰原則未作規(guī)定，但這種罪數(shù)形態(tài)因其數(shù)行為之間的特殊關(guān)系而實(shí)際上是客觀存在的。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定犯罪的過程必然有一些特殊的情況，而牽連犯的特殊性就在于其數(shù)行為之間的手段與目的，方法與結(jié)果的牽連性，如果否認(rèn)了牽連犯的概念，那么就在面對(duì)這些實(shí)踐難題時(shí)就無法解決，從而造成司法的困境。對(duì)于牽連犯的處斷原則，如果將牽連犯的數(shù)罪進(jìn)行并罰，擇略顯過重。而從一重處罰則不能體現(xiàn)刑法對(duì)于牽連犯之中數(shù)行為法益侵害性的評(píng)價(jià)，并也略顯過輕，筆者認(rèn)為“從一重罪從重處罰”能夠兼顧牽連犯的數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)與行為人的主觀惡性，較好的解決了司法實(shí)踐當(dāng)中對(duì)于牽連犯如何定罪處罰的問題，對(duì)受賄并瀆職行為以“從一重罪從重處罰”更加符合牽連犯的本質(zhì)屬性。
其次，從兩罪競合所造成的社會(huì)危害性的角度來考量?！吧鐣?huì)危害性是指行為給社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系造成這樣或那樣損害的事實(shí)特征”，社會(huì)危害性的大小也從某種程度上影響了對(duì)于犯罪的分類，有學(xué)者指出，“不論是根據(jù)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系對(duì)犯罪進(jìn)行的分類，都體現(xiàn)了各種犯罪對(duì)社會(huì)關(guān)系的侵害程度是存在差異的。按照犯罪的社會(huì)危害性程度對(duì)犯罪進(jìn)行分類，可以清楚地彰顯各個(gè)犯罪的危害程度，明確刑法打擊的重點(diǎn)”。在我國的犯罪構(gòu)成之中，主觀意圖也是犯罪構(gòu)成不可或缺的一個(gè)部分，主觀惡性大，那么量刑必然要重，主觀惡性小，那么量刑也必然要輕，這是“重其重者、輕其輕者”的刑法理念的一種外在表現(xiàn)形式，只有這樣，才能更加有效地發(fā)揮刑罰的威懾和剝奪功能。筆者認(rèn)為，相較于行為人基于不同事實(shí)的受賄和瀆職行為，行為人基于一個(gè)原因受賄并瀆職的主觀惡性要輕，社會(huì)危害性也要小，如果將其數(shù)罪并罰，那就不能在量刑上體現(xiàn)這種區(qū)別。而將徇私舞弊型瀆職罪與受賄罪擇一重罪從重處罰，一是可以在量刑上區(qū)別于數(shù)罪并罰，體現(xiàn)刑法的謙抑價(jià)值，另一方面可以更好的實(shí)現(xiàn)刑法的懲罰和預(yù)防目的。
對(duì)受賄并瀆職行為“從一重罪從重處罰”能夠保持我國刑事立法與司法解釋的一致性。我國的現(xiàn)行刑事立法與司法解釋在受賄并瀆職行為上有相沖突的規(guī)定，導(dǎo)致了司法工作人員在處理這類案件時(shí)的無所適從，造成同類案件出現(xiàn)不同判決的情形。尤其是在《解釋（一）》中明確指出對(duì)所有的除刑法另有規(guī)定的受賄并瀆職行為均以數(shù)罪并罰處理的前提下，囿于刑事立法的局限性，刑法不可能對(duì)每一種受賄并瀆職行為都做出具體的規(guī)定，如果一律數(shù)罪并罰，的確是在一定程度上有利于司法實(shí)務(wù)的操作，但缺乏合理性。筆者認(rèn)為，對(duì)受賄并瀆職行為數(shù)罪并罰應(yīng)僅限于索取賄賂并瀆職的行為，我國刑事立法將行為人向他人索取賄賂的行為單獨(dú)認(rèn)定為受賄罪，不要求行為人有“為他人謀取利益”的行為，行為人在索賄之后實(shí)施的瀆職行為符合兩個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。從表面上看，行為人的索賄行為與瀆職行為具有原因與結(jié)果，目的與手段的牽連關(guān)系，但這樣的牽連關(guān)系并不能在法律上包含在一個(gè)犯罪構(gòu)成客觀要件中，不管是適用受賄罪還是瀆職罪都無法全面評(píng)價(jià)行為人的索賄并瀆職行為，如果僅以一重罪從重論處，則難免會(huì)有違刑法的公平性。
最后，腐敗犯罪已經(jīng)成為影響我國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大阻礙，對(duì)受賄并瀆職行為“從一重罪從重處罰”可以貫徹我國依法從重處理腐敗犯罪的精神。在我國的司法實(shí)踐中，一直有將行為人的瀆職行為給國家、人民利益造成重大損失或者特別重大損失作為受賄罪的法定從重情節(jié)的趨勢(shì)，學(xué)界之中，也有類似的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，將瀆職行為所造成的嚴(yán)重后果視為受賄罪的法定加重情節(jié)更能夠起到打擊腐敗犯罪的作用。如以某縣林業(yè)部門領(lǐng)導(dǎo)甲收受賄賂違法發(fā)放林木采伐許可證為例，行為人甲受賄金額為3萬元，而違法發(fā)放林木采伐許可證導(dǎo)致國家森林財(cái)產(chǎn)損失高達(dá)數(shù)千萬元，如果數(shù)罪并罰，依照我國現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定，違法發(fā)放林木采伐許可證罪的最高刑期為三年，受賄3萬元的最高刑期為十年以下，數(shù)罪并罰最多不超過十三年，但如果將行為人違法發(fā)放林木采伐許可證導(dǎo)致國家財(cái)產(chǎn)遭受特別重大損失的情形視為受賄罪的法定加重情節(jié)，按照受賄罪從重處罰，最高則可以判到無期徒刑。由此可以看出，對(duì)受賄并瀆職行為“從一重罪從重處罰”相比較“數(shù)罪并罰”更能體現(xiàn)我國刑事政策嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的精神。不過在這類案件中，僅將行為人的瀆職行為視為受賄罪的法定加重情節(jié)容易造成司法實(shí)踐中對(duì)受賄并瀆職行為都以受賄罪定罪處罰的亂象，我們應(yīng)注意對(duì)于重罪的擇取，我國刑事立法中受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)是比照貪污罪確定的，根據(jù)最新頒布的《刑法修正案九》，貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)數(shù)額與情節(jié)的不同分為三段，因而這里受賄罪與瀆職罪的法定刑輕重的比較就應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況的不同選擇適用相應(yīng)的法定刑，進(jìn)而予以比較，而不是僅以一個(gè)罪的最高法定刑為標(biāo)準(zhǔn)。
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