案例1：
某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價(jià)司法鑒定
一、工程基本情況
該工程為一棟高層商業(yè)大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1997年經(jīng)公開招標(biāo)后簽訂了單價(jià)施工合同，中標(biāo)單價(jià)為合同單價(jià)，結(jié)算工程量按實(shí)計(jì)，合同工期120天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協(xié)議，約定配合費(fèi)為工程總造價(jià)的3%。工程竣工驗(yàn)收后，原告以工程結(jié)算價(jià)款爭(zhēng)議為由，向法院提起訴訟。
二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報(bào)告、工程竣工驗(yàn)收證明書、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證等資料。
三、 雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)
原、被告對(duì)配合費(fèi)的支付、幕墻鋁材品牌與招標(biāo)文件要求不符等產(chǎn)生爭(zhēng)議。
四、鑒定說(shuō)明
（一）工程量計(jì)算：依據(jù)送資料按實(shí)計(jì)算。
（二）計(jì)價(jià)：按合同約定的單價(jià)計(jì)算。被告稱代原告支付總包單位的配合費(fèi)，因原告未提供相關(guān)證明材料，鑒定造價(jià)中未扣除，由法院庭審調(diào)查后按相關(guān)合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據(jù)材料，鑒定造價(jià)未調(diào)整鋁材材料單價(jià)，鑒定人給出被告提供的兩種率材價(jià)差和鋁材用量，供法院裁定時(shí)參考。
五、案例評(píng)述
（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
工程款的支付應(yīng)按合同條款履行，施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符，應(yīng)及時(shí)通知原告作出修改。
（二）評(píng)述
1、原、被告簽訂的施工合同合同價(jià)含配合費(fèi)，但未對(duì)施工配合費(fèi)及其支付進(jìn)行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費(fèi)協(xié)議對(duì)配合費(fèi)及其支付進(jìn)行了約定，從合同關(guān)系上講，施工配合費(fèi)應(yīng)由原告支付。被告直接支付第三方的配合費(fèi)應(yīng)征得原告同意并須簽訂三方配合費(fèi)支付的協(xié)議，若無(wú)相關(guān)證據(jù)，被告提出鑒定造價(jià)應(yīng)扣除施工配合費(fèi)的請(qǐng)求往往不予支持。
2、本工程的招標(biāo)文件及合同對(duì)鋁材材質(zhì)、品牌進(jìn)行了約定，原告對(duì)合同約定材料的更改應(yīng)征得被告同意及批準(zhǔn)，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據(jù)，合同約定單價(jià)應(yīng)調(diào)整。
案例3：
某住宅小區(qū)市政管網(wǎng)工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定
一、 工程基本情況
該工程申請(qǐng)人為承包商，被申請(qǐng)人為發(fā)包方。雙方于2000年3月簽訂了施工合同，合同約定了承包范圍：市政管網(wǎng)、中庭廣場(chǎng)施工圖內(nèi)全部工程，合同價(jià)暫定為145萬(wàn)元（合同約定按實(shí)結(jié)算），合同工期120天。申請(qǐng)人于2000年3月開工，于2000年10月竣工驗(yàn)收。申請(qǐng)人于2003年以被申請(qǐng)人一直未辦理結(jié)算為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。
二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請(qǐng)書、仲裁答辯書、施工圖、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、竣工驗(yàn)收證書與被申請(qǐng)人核對(duì)的結(jié)算工程量清單等資料。
三、 雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)
管溝開挖的土方工程量產(chǎn)生爭(zhēng)議；大理石的粘貼方式產(chǎn)生爭(zhēng)議；售樓處等零星拆除工程的計(jì)價(jià)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
四、 鑒定說(shuō)明
（一） 工程量計(jì)算：
依據(jù)施工合同，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人核對(duì)的結(jié)算工程量清單、施工圖設(shè)計(jì)變更、簽證、現(xiàn)場(chǎng)勘察記錄等資料計(jì)算。送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標(biāo)高證據(jù)資料，鑒定人根據(jù)場(chǎng)地平整后的地面平整后地面標(biāo)高（施工圖標(biāo)高）計(jì)算管溝開挖土方工程量。售樓處零星項(xiàng)目拆除，因?qū)俪邪秶馐┕ろ?xiàng)目，雙方應(yīng)辦理現(xiàn)場(chǎng)簽證確認(rèn)，送鑒資料中沒有相應(yīng)項(xiàng)目的證據(jù)資料，不予計(jì)算。
（二） 計(jì)價(jià)：
依據(jù)合同約定的工程計(jì)價(jià)方式計(jì)價(jià)。大理石按施工圖說(shuō)明的水泥砂漿粘貼套價(jià)。
五、 案例評(píng)述
（一） 計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
1、 申請(qǐng)人沒有提供管溝土方開挖的地面標(biāo)高證據(jù)材料。
2、 申請(qǐng)人沒有提供大理石按干粉型粘結(jié)的證據(jù)材料。
3、 申請(qǐng)人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據(jù)材料。
（二）評(píng)述
1、施工合同糾紛案件造價(jià)鑒定的依據(jù)是證據(jù)材料，證據(jù)不足會(huì)導(dǎo)致工程造價(jià)不予計(jì)算，因此，各方應(yīng)加強(qiáng)施工及文檔資料的管理。
2、沒有設(shè)計(jì)變更，承包方應(yīng)按合同約定的施工圖施工。
3、施工合同承包范圍外的零星工程施工，應(yīng)有現(xiàn)場(chǎng)工程師的指令等證據(jù)。
案例4：
某綜合樓樁基礎(chǔ)工程施工合同糾紛工程造價(jià)司法鑒定
一、 工程基本情況
該工程為某綜合樓挖孔樁基礎(chǔ)，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1999年7月經(jīng)協(xié)商簽訂了施工合同，合同約定工程價(jià)款為320萬(wàn)元，工期60天。合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了明確約定，結(jié)算工程量為審定預(yù)算工程量加設(shè)計(jì)變更。該工程開工日期為 1999年7月25日，工程多次停工（停工責(zé)任未確定）且未辦理竣工驗(yàn)收。原告以被告至今未辦理計(jì)算為由，向法院提起訴訟。
二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎(chǔ)施工圖、開工報(bào)告、挖孔樁隱蔽工程驗(yàn)收記錄、現(xiàn)場(chǎng)簽證等資料。
三、 雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)
原、被告雙方對(duì)工程量的確定存在爭(zhēng)議，被告認(rèn)為工程結(jié)算價(jià)應(yīng)為合同加設(shè)計(jì)變更及簽證，原告認(rèn)為結(jié)算應(yīng)按實(shí)計(jì)算；雙方并對(duì)停窩工損失及合同違約金的計(jì)算產(chǎn)生爭(zhēng)議。
四、 鑒定說(shuō)明
（一）工程量計(jì)算：依據(jù)法院提交的施工合同、施工圖、挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記錄、現(xiàn)場(chǎng)簽證按實(shí)計(jì)算工程量。停窩工損失費(fèi)用因停工責(zé)任未認(rèn)定，鑒定人無(wú)法出具鑒定意見，由法院庭審后酌情處理。
（二）計(jì)價(jià)：按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
五、 案例評(píng)述
（一） 計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
1、 預(yù)算未經(jīng)審定，原告實(shí)際的完成工程在被告現(xiàn)場(chǎng)工程師已確認(rèn)的挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記錄已反映。
2、 停、窩工損失費(fèi)用因原告未按合同約定辦理停、窩工報(bào)告，鑒定人依據(jù)資料無(wú)法確認(rèn)違約方，不能出具鑒定意見。
（二） 評(píng)述
1、 承、發(fā)包方雙方應(yīng)根據(jù)工程的特性對(duì)合同結(jié)算價(jià)進(jìn)行約定。
2、 停、窩工在施工合同糾紛案件中很普遍，停、窩工費(fèi)用的索賠及違約金的請(qǐng)求能否得到支持，主要看索賠事件的證據(jù)是否完整。當(dāng)索賠事件發(fā)生或一方違約時(shí)，索賠方應(yīng)根據(jù)合同約定的索賠程序?qū)⑺髻r報(bào)告及時(shí)送達(dá)被索賠方。
案例5：
某商住樓工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定
一、 工程基本情況
該工程申請(qǐng)人為發(fā)包方，被申請(qǐng)人為承包商。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積4000m2，承包范圍：土建、水電安裝工程，，合同價(jià)暫定為6600萬(wàn)元，結(jié)算按實(shí)計(jì)，合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了約定，合同工期700天。被申請(qǐng)人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人因工程進(jìn)度款、施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當(dāng)事人在沒有對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單的情況下，申請(qǐng)人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。申請(qǐng)人以工程進(jìn)度、施工質(zhì)量為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁解除合同。
二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)已完工程造價(jià)、停窩工損失及留置現(xiàn)場(chǎng)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請(qǐng)書、仲裁答辯書、施工圖、變更圖紙、設(shè)計(jì)變更、技術(shù)聯(lián)系單、簽證、會(huì)議紀(jì)要、停窩工證據(jù)材料及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等資料。
三、 雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)
由于未辦理交接手續(xù)，雙方對(duì)已完工程量、停窩工損失的計(jì)算及滯留現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議；并對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議。
四、 鑒定說(shuō)明
（一）工程量計(jì)算：依據(jù)施工圖、變更圖紙、設(shè)計(jì)變更、簽證及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等送鑒資料計(jì)算。
（二）計(jì)價(jià)：
按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及深圳市計(jì)價(jià)規(guī)定計(jì)價(jià)。對(duì)下列雙方爭(zhēng)議工程單列，說(shuō)明計(jì)算的依據(jù)資料，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。1、竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)、排污費(fèi)屬應(yīng)計(jì)項(xiàng)目，計(jì)算方式是按實(shí)計(jì)算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)提供的計(jì)算系數(shù)計(jì)算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)須根據(jù)仲裁委裁定被申請(qǐng)人是否承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)后確定是否計(jì)入。2、挖孔樁及基坑降水費(fèi)用，被申請(qǐng)人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù)，沒有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù)，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。3、地下室外墻防水工程，因?qū)僭O(shè)計(jì)變更，被申請(qǐng)人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單，沒有提供施工隱蔽驗(yàn)收記錄，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。4、合同外零星簽證工程，僅計(jì)算簽證手續(xù)完整的內(nèi)容，簽證內(nèi)容列入該工程的項(xiàng)目計(jì)算，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。5、停窩工損失因被申請(qǐng)人的證據(jù)（單方提供無(wú)對(duì)方確認(rèn)的人員數(shù)量、機(jī)械設(shè)備種類、停工時(shí)間）申請(qǐng)人不予確認(rèn)，但考慮到申請(qǐng)人單方解除了施工合同，實(shí)際上存在停窩工，鑒定人按施工進(jìn)度計(jì)劃中施工人數(shù)，通常計(jì)算的停工時(shí)間計(jì)算停窩工費(fèi)用，供仲裁委庭審參考。6、滯留現(xiàn)場(chǎng)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料被申請(qǐng)人的證據(jù)申請(qǐng)人不予確認(rèn)，被申請(qǐng)人單方提供無(wú)對(duì)方確認(rèn)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量，鑒定人無(wú)法確定數(shù)量，僅提供鑒定單價(jià)供仲裁委參考。7、腳手架、超高補(bǔ)貼及垂直運(yùn)輸增加費(fèi)按工程完成比例計(jì)價(jià)。
（三） 其他說(shuō)明
由于被申請(qǐng)人在中途離場(chǎng)，工程未經(jīng)驗(yàn)收，鑒定人對(duì)已完工程造價(jià)的鑒定是按合格工程計(jì)算的，申 請(qǐng)人提出的工程質(zhì)量問題，不屬我所鑒定的范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。
五、 案例評(píng)述
（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
1、因合同糾紛，被申請(qǐng)人不正常的離場(chǎng)，雙方未對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單。
2、被申請(qǐng)人提供的證據(jù)材料不完整。
（二）評(píng)述
1、該工程當(dāng)事人雙方在計(jì)價(jià)問題上存在爭(zhēng)議，但違約責(zé)任的認(rèn)定也是該合同糾紛的焦點(diǎn)，施工進(jìn)度、施工質(zhì)量、工程進(jìn)度款支付是否符合合同及補(bǔ)充協(xié)議約定，單方解除合同是否合法，違約責(zé)任的認(rèn)定將直接導(dǎo)致部分爭(zhēng)議工程造價(jià)可否計(jì)入。
2、爭(zhēng)議工程造價(jià)是否計(jì)入，證據(jù)材料須完整，施工驗(yàn)收、施工記錄、簽證等資料必不少。
3、材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購(gòu)銷合同，銀行往來(lái)憑證，由仲裁庭裁定。
案例6：
黑白合同在實(shí)踐中的認(rèn)定
一、案例簡(jiǎn)介
某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標(biāo)通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價(jià)2789萬(wàn)元，工期260天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮4%，要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。同年8月29日，雙方對(duì)7月30日合同進(jìn)行了工商鑒證。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為2489萬(wàn)元及2789萬(wàn)元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。工程價(jià)款的計(jì)算及支付，合同規(guī)定“價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式”，調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及2001年9月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià)”，“開工前7日內(nèi)支付本年度工程款的25%（計(jì)320萬(wàn)元），分8個(gè)月扣回”；進(jìn)度款“按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的1/8乘97%,支付上月進(jìn)度款，每月五日前支付”。驗(yàn)收合格后，留3%為保修金。工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)。“補(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬(wàn)元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清。總造價(jià)下浮2%為工程結(jié)算款。
某建筑公司于2002年10月28日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方。工程總造價(jià)為4321萬(wàn)元。業(yè)主于2003年5月20日組織驗(yàn)收，工程質(zhì)量合格。組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款1192萬(wàn)元，比中標(biāo)合同約定金額少付2993萬(wàn)元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地產(chǎn)公司均以“補(bǔ)充協(xié)議”付款時(shí)間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權(quán)委托代為解決工程款拖欠問題。代理人在分析案件事實(shí)后，于2003年8月向上海市第一中級(jí)法院提起了訴訟。
二、 黑白合同的法律分析及處理
黑白合同的法律分析
根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對(duì)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在14號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前，我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無(wú)效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論。
黑白合同也稱“陰陽(yáng)合同”，就是經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議。備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，與招投標(biāo)法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。在實(shí)踐中，黑合同的簽訂時(shí)間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內(nèi)容均是對(duì)白合同的改變，要么降低工程價(jià)款、下浮讓利、增加付款條件、延長(zhǎng)付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等，黑白合同的簽訂時(shí)間、形式及內(nèi)容雖然多種多樣，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目，二是黑合同對(duì)白合同是否存在有實(shí)質(zhì)性的違反，如果是對(duì)白合同的具體問題的修改補(bǔ)充則不應(yīng)作為黑合同。黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無(wú)效。
案例7：
某綜合樓工程施工合同糾紛
一、 工程基本情況
該工程原告為發(fā)包方，被告為承包商。2003年12月原告為建設(shè)某綜合樓工程，邀請(qǐng)包括被告在內(nèi)的數(shù)家施工單位參與投標(biāo)。在投標(biāo)期限內(nèi)，被告遞交了投標(biāo)書。隨后，為了項(xiàng)目報(bào)建、報(bào)監(jiān)用途，雙方簽訂了一份施工合同（以下簡(jiǎn)稱“備案合同”）并開始施工。同時(shí)被告以承諾書的形式說(shuō)明“備案合同僅限于被告報(bào)建、報(bào)監(jiān)的正常施工之用，不作為任何意義上的他用，具體實(shí)施仍按正式合同執(zhí)行”。2004年4月合同辦理了備案手續(xù)。
2004年6月雙方根據(jù)中標(biāo)結(jié)果和招標(biāo)文件、投標(biāo)文件的內(nèi)容又簽訂一份施工合同（以下簡(jiǎn)稱“中標(biāo)合同”）。2005年6月工程通過(guò)竣工驗(yàn)收。2005年9月被告以原告拖欠工程款為由向仲裁委員會(huì)提起仲裁，依據(jù)是“備案合同”中的仲裁條款。原告隨即依據(jù)“中標(biāo)合同”訴至法院請(qǐng)求被告承擔(dān)違約責(zé)任。后雙方分別向仲裁委員會(huì)和法院提出管轄權(quán)異議申請(qǐng)。法院一審裁定認(rèn)定本案法院無(wú)管轄權(quán)。原告提起上訴，二審法院終審裁定撤銷了一審裁定，確認(rèn)本案由法院管轄。
二、 案例評(píng)述
建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽(yáng)合同問題，一份是按示范文本簽訂并送建設(shè)行政主管部門備案，俗稱“陽(yáng)合同”；另一份根據(jù)實(shí)際履行情況簽訂的“陰合同”。陽(yáng)合同往往是迎合法律、法規(guī)、規(guī)章的要求，只用于報(bào)備之用；陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價(jià)款、改變計(jì)價(jià)方式、降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或要求施工企業(yè)墊資等等。雙方如無(wú)爭(zhēng)議，在實(shí)踐中也常以實(shí)際履行的陰合同結(jié)算了之；一旦發(fā)生爭(zhēng)議，各方就搬出對(duì)自己有利的合同。比如以上案例，涉及管轄權(quán)爭(zhēng)議，就是依據(jù)不同的合同進(jìn)行請(qǐng)求。
陰陽(yáng)合同，究竟該適用哪個(gè)合同呢？最高法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同適用法律的意見第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！痹摋l款對(duì)招投標(biāo)工程提出了陰陽(yáng)合同的解決方案，即以陽(yáng)合同為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)從嚴(yán)理解：一是適用招投標(biāo)項(xiàng)目；二是招投標(biāo)必須是有效的；三是必須是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽(yáng)合同僅是結(jié)算的依據(jù)。上文案例中原被告雙方在開標(biāo)之前就對(duì)招投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，并簽訂了施工合同，顯然是招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串標(biāo)行為，是違反招投標(biāo)法之禁止規(guī)定，中標(biāo)應(yīng)為無(wú)效。由此，中標(biāo)無(wú)效，所簽的合同不管是中標(biāo)之前的合同，還是中標(biāo)之后所簽的合同，均為無(wú)效合同；所以一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進(jìn)行裁判是不正確的，二審采納合同無(wú)效這一認(rèn)定，確認(rèn)由法院管轄。
正確理解司法解釋第二十一條，還應(yīng)理解何為合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。筆者認(rèn)為依據(jù)合同法第三十條，合同的標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款及報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性變更，具體到建筑施工合同中，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式、支付方式、工期、違約責(zé)任和爭(zhēng)議的解決方式。以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容如有約定不一致，就應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
案例8：
某住宅工程施工合同糾紛
一、 工程基本情況
該工程原告為承包商，被告為發(fā)包方（某房地產(chǎn)公司）。1999年10月，原告經(jīng)公開招投標(biāo)獲得被告某住宅工程的施工承包資格后，與被告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式，并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門辦理了備案手續(xù)。同日，雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同，約定：“本工程不付工程預(yù)付款”。
然而，就是這兩個(gè)意思表達(dá)完全不同的約定，導(dǎo)致工程交付使用后，雙方因工程結(jié)算內(nèi)容是否應(yīng)計(jì)入名為貸款利息費(fèi)用等問題發(fā)生爭(zhēng)議，并訴諸當(dāng)?shù)馗咴骸?/span>
原告認(rèn)為：因原招標(biāo)文件明確表示本工程有工程預(yù)付款，而且經(jīng)備案的施工合同中也有工程預(yù)付款方面的約定，所以是不需要約定工程預(yù)付款的貸款利息費(fèi)用計(jì)取方法的；但雙方既然后來(lái)又補(bǔ)充合同的形式取消了工程預(yù)付款，那么就應(yīng)該按照工程所在地的相關(guān)定額規(guī)定計(jì)取貸款利息，作為對(duì)原告的費(fèi)用補(bǔ)償。
被告則主張：招投標(biāo)文件中均未涉及貸款利息的內(nèi)容，因而不能在工程結(jié)算中計(jì)入貸款利息。
一審法院則撇開雙方的結(jié)算爭(zhēng)議，認(rèn)定補(bǔ)充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無(wú)效，并據(jù)此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計(jì)算的銀行同期存款利息。其判決理由是該部分款項(xiàng)為原告墊資施工的金額。
二、案例評(píng)述
三條帶有明顯分歧的意見，究竟誰(shuí)更合理?筆者認(rèn)為，相對(duì)本案審理時(shí)的法律規(guī)定來(lái)看，雖然法院的觀點(diǎn)有較多可取之處，特別是將補(bǔ)充合同中“不支付工程預(yù)付款”條款認(rèn)定為無(wú)效是非常準(zhǔn)確的。但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對(duì)原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q則值得商榷。
根據(jù)去年9月出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”；第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”。第二十一條還規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，本案中的補(bǔ)充合同有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對(duì)招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性的違背，顯屬無(wú)效；而中標(biāo)且經(jīng)備案的合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定不管從形式上還是內(nèi)容上看均合法合理，應(yīng)當(dāng)成為確定承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，實(shí)際施工中發(fā)包方未支付工程預(yù)付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。其支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)合同約定`，在合同沒有約定的情況，則應(yīng)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，計(jì)算發(fā)包人應(yīng)支付的違約金。
三、對(duì)建筑安裝企業(yè)加強(qiáng)合同管理的啟示
啟示一：施工企業(yè)加強(qiáng)管理的目的，是通過(guò)一系列的管理活動(dòng)來(lái)創(chuàng)造維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會(huì)和條件。管理目標(biāo)是可以分解的。比如，可將“預(yù)防和治理拖欠工程款”作為一個(gè)管理單元，再?gòu)闹屑?xì)分出“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”、“預(yù)防和治理拖欠工程進(jìn)度款”、“預(yù)防和治理拖欠工程結(jié)算款”三個(gè)小的單元。以“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”為例，可以制定并落實(shí)以下管理措施：招投標(biāo)階段要爭(zhēng)取將工程預(yù)付款的金額及其支付辦法列入投標(biāo)文件；簽約階段要將投標(biāo)文件中的成果固定到合同條款上；履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時(shí)足額支付工程預(yù)付款等等。
啟示二；如發(fā)包人利用其優(yōu)勢(shì)地位，強(qiáng)行通過(guò)補(bǔ)充合同的形式取消了備案合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定，且對(duì)補(bǔ)償措施未置可否，承包人則應(yīng)或者在訂立補(bǔ)充合同時(shí)即要求發(fā)包人明確取消工程預(yù)付款之后的補(bǔ)償辦法；或者在施工過(guò)程中向發(fā)包人提出補(bǔ)償要求；最遲在工程結(jié)算中要向發(fā)包人提出相關(guān)費(fèi)用要求。只有慎重把握權(quán)利的有無(wú)及主張權(quán)利的時(shí)機(jī)和方式，才能將管理潛力轉(zhuǎn)化為管理優(yōu)勢(shì)。
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案例9：
“貸款利息”能否計(jì)入工程結(jié)算
一、 工程基本情況
某鋼結(jié)構(gòu)公司經(jīng)公開招投標(biāo)，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發(fā)包人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式。合同簽訂后即到當(dāng)?shù)毓芾聿块T辦理了備案手續(xù)。同日，雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同約定：“本工程不付工程預(yù)付款”。工程交付發(fā)包人使用后，雙方因工程結(jié)算及拖欠工程款數(shù)額等問題發(fā)生爭(zhēng)議，某鋼結(jié)構(gòu)公司遂向工程所在地中級(jí)人民法院提起訴訟。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一就是因工程預(yù)付款條款而引發(fā)的工程結(jié)算中是否應(yīng)計(jì)入“貸款利息”？
二、 法院審判
一審法院經(jīng)審理查明，認(rèn)定補(bǔ)充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無(wú)效，并據(jù)此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計(jì)算的銀行同期存款利息。其判決理由是該部分款項(xiàng)為原告墊資施工的金額。原告不服一審判決，向高級(jí)人民法院提起上訴。
三、 律師評(píng)析
一審法院關(guān)于補(bǔ)充合同中不支付工程預(yù)付款的條款無(wú)效的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，但將被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對(duì)原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q是沒有法律依據(jù)的。
本案補(bǔ)充合同中約定不支付工程預(yù)付款的條款是無(wú)效的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”該條規(guī)定以經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同即“白合同”為準(zhǔn)，這是對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域中“黑白合同”的效力作了明確認(rèn)定。同時(shí)，本案補(bǔ)充合同中約定的有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對(duì)招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性的違背，顯屬無(wú)效。
本案被告拖欠的是工程預(yù)付款而不是墊資款，利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。首先，《司法解釋》第六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”，司法解釋明確了墊資款需要當(dāng)事人的約定，而本案根本未約定墊資情況，因此，被告拖欠的不是墊資款而是工程預(yù)付款。其次，不同性質(zhì)的款項(xiàng)，對(duì)利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)很大的差別。《司法解釋》第六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。”第三款又規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”可見，墊資利息以約定為準(zhǔn)，沒有約定的，不計(jì)利息，并且約定的標(biāo)準(zhǔn)不能超過(guò)同期同類貸款利率。而對(duì)拖欠工程款，可以約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)高于同期同類貸款利率，沒有約定的，也按照同期同類貸款利率計(jì)息?！端痉ń忉尅返谑邨l規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”。而本案未約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按貸款利率計(jì)息。
案例10
發(fā)包方對(duì)結(jié)算資料不回復(fù)將視為認(rèn)可
一、案例簡(jiǎn)介：
2003年3月18日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首個(gè)景觀道路×標(biāo)段工程的投標(biāo)中競(jìng)標(biāo)成功，并在當(dāng)日與該工程的項(xiàng)目業(yè)主××置業(yè)公司簽訂了標(biāo)的達(dá)1386.48萬(wàn)元的承建合同。該合同適用國(guó)家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同規(guī)定這項(xiàng)工程由市政工程分公司帶資承建，開工當(dāng)年給付500萬(wàn)元，其余由承包方自籌，建設(shè)工期為從2003年5月10日至2004年4月18日，建成并驗(yàn)收合格后，由發(fā)包方向承包方支付剩余的全部工程款。2003年11月28日，該工程經(jīng)過(guò)置業(yè)公司多次變更設(shè)計(jì)，提前竣工，并在2004年4月16日通過(guò)竣工驗(yàn)收交付使用。
2004年11月28日，由市政工程分公司負(fù)責(zé)承建的這項(xiàng)工程的結(jié)算報(bào)告報(bào)送到置業(yè)公司。根據(jù)設(shè)計(jì)變更(有置業(yè)公司工程師的簽證為據(jù))調(diào)升后的結(jié)算報(bào)告，置業(yè)公司應(yīng)支付給市政工程分公司工程款2467萬(wàn)元，扣除已支付的500萬(wàn)元，還應(yīng)給付1967萬(wàn)元。但置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報(bào)告后一直未予以答復(fù)，雙方因此產(chǎn)生了糾紛。
二、案例評(píng)析
這起糾紛中涉及到一個(gè)癥結(jié)問題就是：在承包方如約遞交了工程結(jié)算資料，發(fā)包方卻遲遲對(duì)結(jié)算資料不加以審定認(rèn)可結(jié)算款項(xiàng)時(shí)，工程款該如何界定?
承包方認(rèn)為，發(fā)包方收到結(jié)算報(bào)告后未予答復(fù)，可視為認(rèn)可，應(yīng)以結(jié)算報(bào)告確定工程款數(shù)額。而發(fā)包方認(rèn)為，合同并未約定收到結(jié)算報(bào)告未答復(fù)將視為認(rèn)可，這時(shí)應(yīng)委托第三方審價(jià)確定工程款數(shù)額。
在處理這類糾紛時(shí)，法院會(huì)根據(jù)不同的情況，依據(jù)不同法律規(guī)定。如果雙方當(dāng)事人所簽訂合同中有具體約定的，只要根據(jù)該約定即可；如果雙方?jīng)]有就此事約定的，就應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定處理。需要注意的是，在國(guó)家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210)中，對(duì)于發(fā)包方收到竣工結(jié)算資料后不予答復(fù)的情況，規(guī)定30天后發(fā)包方應(yīng)開始支付利息并承擔(dān)違約責(zé)任，但對(duì)于是否可視為發(fā)包方已經(jīng)認(rèn)可結(jié)算報(bào)告款項(xiàng)問題，沒有明確的規(guī)定。要想明確這一問題，就需要根據(jù)《建設(shè)工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》(2001年10月25日建設(shè)部發(fā)布)和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》(2004年10月20日財(cái)政部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布)中的關(guān)于“發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”
在這起糾紛中，既然雙方所簽訂的合同適用國(guó)家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210)，那么，在這份合同中雙方必然沒有就“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是否可認(rèn)可”的問題達(dá)成一致意見。這時(shí)，就需要依據(jù)上述法規(guī)所規(guī)定的條款來(lái)解決。因此，本案中，置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報(bào)告后30天未予以答復(fù)，可以視為其已經(jīng)予以認(rèn)可。如果其不支付工程款，那么從第31天起就需要承擔(dān)支付工程款利息義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
案例11
未經(jīng)竣工驗(yàn)收使用工程,后患無(wú)窮! ●*************
一、糾紛起因
2002年6月，某施工單位(下稱承包人)承建某建設(shè)單位(下稱發(fā)包人)酒店裝修工程，2002年9月工程竣工。但未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人的酒店即于2002年10月中旬開張。2002年11月，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔(dān)任何責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)于12月支付50萬(wàn)元工程款并對(duì)總造價(jià)委托審價(jià)。
2003年4月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款。但發(fā)包人（被告）在法庭上辯稱并反訴稱：承包人(原告)施工工程存在質(zhì)量問題，并要求被告支付工程質(zhì)量維修費(fèi)及維修期間營(yíng) 業(yè)損失。
訴訟過(guò)程中，酒店的平頂突然下塌，發(fā)包人自行委托修復(fù)，導(dǎo)致原告施工工程量無(wú)法計(jì)算。
因此，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：未經(jīng)簽證的增加工作量如何審價(jià)鑒定?系爭(zhēng)工程質(zhì)量問題是施工原因還是使用不當(dāng)造成的?未經(jīng)竣工驗(yàn)收工程的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)?
二、法院判決
一審法院按原、被告申請(qǐng)分別委托對(duì)原裝修工程進(jìn)行造價(jià)鑒定、質(zhì)量整改方案及費(fèi)用鑒定。最初鑒定結(jié)論為：審價(jià)鑒定單位稱對(duì)原告施工中增加的40余萬(wàn)工程款因被告不確認(rèn)，故不予審價(jià)；質(zhì)量鑒定單位稱施工不符合圖紙規(guī)范需整改部分的費(fèi)用為49萬(wàn)余元。
2005年8月，一審法院依據(jù)鑒定報(bào)告判決被告支付工程款(不包括被告未確認(rèn)的工程量)，同時(shí)判決原告(反訴被告)承擔(dān)全部的質(zhì)量修理費(fèi)49萬(wàn)余元及賠償營(yíng)業(yè)損失15萬(wàn)元。原告不服提起上訴，二審法院以事實(shí)不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。
重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認(rèn)的工程量)，同時(shí)判決原告(反訴被告)酌情承擔(dān)12萬(wàn)元修復(fù)費(fèi)用和5萬(wàn)元營(yíng)業(yè)損失。主要判決依據(jù)是：“雙方在施工過(guò)程中未就隱蔽工程驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收等做好相關(guān)記錄，現(xiàn)場(chǎng)制作安裝與設(shè)計(jì)圖紙也不符，但被告未經(jīng)驗(yàn)收就使用了工程；故可認(rèn)為雙方實(shí)際變更了工程內(nèi)容，就工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況按實(shí)結(jié)算”。“本案結(jié)合反訴原告事先沒有進(jìn)行監(jiān)理，又未經(jīng)驗(yàn)收使用，自行變動(dòng)裝潢結(jié)構(gòu)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，以及雙方在補(bǔ)充協(xié)議中明確反訴被告不再承擔(dān)任何責(zé)任的約定，酌情認(rèn)定反訴被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的整改修復(fù)和賠償營(yíng)業(yè)損失的責(zé)任”。
三、法院判決
筆者作為原審、重審案件原告的代理人，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點(diǎn)，一再?gòu)?qiáng)調(diào)未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用工程的后果，請(qǐng)求法院對(duì)被告未簽證、不同意增加的部分工程造價(jià)重新予以復(fù)核鑒定，最終得到法院支持。主要代理觀點(diǎn)如下：
——對(duì)審價(jià)鑒定報(bào)告的異議。系爭(zhēng)工程是改建項(xiàng)目，且施工圖紙的不完善，導(dǎo)致變更頻繁而增加了近40余萬(wàn)元的工程款，這完全符合施工常規(guī)，沒有增加反而是不正常的。被告在實(shí)際使用時(shí)從未提出異議，原告代理人認(rèn)為：審價(jià)鑒定單位應(yīng)到現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)，只要施工現(xiàn)場(chǎng)客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程量必須予以結(jié)算工程款。法院采納了該意見，指定審價(jià)單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)。經(jīng)再次現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)復(fù)審，審價(jià)單位出具了補(bǔ)充鑒定報(bào)告，結(jié)論為40余萬(wàn)元增加工程量中被告應(yīng)支付17萬(wàn)余元，另有24萬(wàn)余元已隱蔽使用現(xiàn)場(chǎng)難以核實(shí)，但原告認(rèn)為已經(jīng)使用難以核對(duì)，被告應(yīng)對(duì)該使用部分承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，法院認(rèn)同了該觀點(diǎn)并酌情判定被告承擔(dān)24萬(wàn)元中的16萬(wàn)元。
——對(duì)質(zhì)量鑒定結(jié)論的異議。鑒定報(bào)告所列質(zhì)量問題，不能證明承包人工程竣工當(dāng)時(shí)的工程質(zhì)量，因?yàn)楣こ涛唇?jīng)驗(yàn)收被告已使用二年再予鑒定，因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時(shí)的新工程，期間不能排除發(fā)包人在使用過(guò)程中擅自變更工程、不適當(dāng)使用工程及人為因素導(dǎo)致的質(zhì)量問題，被告不能舉證因承包人施工不當(dāng)導(dǎo)致質(zhì)量問題，承包人不應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用。
四、本案啟示
重審法院的判決表明：第一，擅自使用后不影響原工程實(shí)際工程量的結(jié)算；第二，未經(jīng)驗(yàn)收使用的工程質(zhì)量問題主要由發(fā)包人自行承擔(dān)。同時(shí)體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規(guī)定的精神，即發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用工程，因無(wú)法證明承包人最初交給發(fā)包人的建筑產(chǎn)品的原狀，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果是：1、發(fā)包人難以以未予簽證或現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生變更為由拒付原工程實(shí)際發(fā)生的工程款；2、發(fā)包人難以向承包人主張質(zhì)量缺陷免費(fèi)保修的責(zé)任；3、發(fā)包人不能向承包人主張已使用部分工程質(zhì)量缺陷責(zé)任，只能自行承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。
案例12
他人名義攬工程 引發(fā)糾紛教訓(xùn)深
一、案例簡(jiǎn)介
廣州某公司（簡(jiǎn)稱甲公司）是具備二級(jí)市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，而深圳某公司（簡(jiǎn)稱乙公司）是具備一級(jí)市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)。因很多地方市政工程招標(biāo)時(shí)都規(guī)定必須具備一級(jí)施工資質(zhì)才能參加投標(biāo)，故甲公司為了增強(qiáng)自己的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，于1999年與乙公司簽署合作協(xié)議。協(xié)議約定甲公司可以乙公司名義承接工程，乙公司應(yīng)給予相關(guān)配合。若甲公司中標(biāo)且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標(biāo)的額的3％～5％上交乙公司管理費(fèi)。
協(xié)議簽署后，雙方進(jìn)行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標(biāo)時(shí)要求只有一級(jí)以上資質(zhì)才可參加投標(biāo)），2003年7月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。其后，甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個(gè)人（簡(jiǎn)稱丙方）承包施工。
由于丙方不具備施工管理經(jīng)驗(yàn)，亦沒有相應(yīng)的墊資能力，工程開工不到三個(gè)月，便因工程進(jìn)度嚴(yán)重延誤、工地現(xiàn)場(chǎng)管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責(zé)令停工。乙公司為挽回企業(yè)聲譽(yù)，決定接手工程繼續(xù)施工。
2003年10月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場(chǎng)核量為準(zhǔn)，單價(jià)按甲公司投標(biāo)單價(jià)進(jìn)行結(jié)算。
協(xié)議簽訂后，由于雙方在現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)工程量時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，雙方未能確認(rèn)已完工程量。在此情況下，甲公司竟草率出場(chǎng)，由乙公司繼續(xù)施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單，乙公司以工程量不實(shí)為由拒絕認(rèn)可，甲公司無(wú)奈，只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價(jià)款。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在工程量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算已完工程量，理由是該工序報(bào)驗(yàn)單有監(jiān)理簽字，可以作為計(jì)算工程量的依據(jù)。而被告乙公司則要求按工序報(bào)驗(yàn)單確認(rèn)的已完工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算已完工程量，理由是：
——根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。
甲公司要求乙公司支付已完工程價(jià)款，應(yīng)提供經(jīng)被告乙公司確認(rèn)的已完工程造價(jià)結(jié)算報(bào)告，但甲公司只能提供自己?jiǎn)畏骄幹频慕Y(jié)算書，而其中的工程量既未經(jīng)被告確認(rèn)，亦無(wú)監(jiān)理、業(yè)主認(rèn)可，因而該結(jié)算報(bào)告不能成為法庭裁判的依據(jù)。
——原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算工程量沒有法律依據(jù)。工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單顧名思義，是對(duì)工序質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)的記錄，而不是對(duì)工程量進(jìn)行計(jì)量的記錄，監(jiān)理在工序報(bào)驗(yàn)單上的簽字僅表明對(duì)工序質(zhì)量的認(rèn)可，而不能推論為對(duì)工程量也已認(rèn)可。
——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報(bào)驗(yàn)單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用。
——本工程是包量、包價(jià)的固定總價(jià)合同，合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計(jì)變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進(jìn)行工程量計(jì)量的，也就是說(shuō)，如果原告實(shí)施的工程確實(shí)比設(shè)計(jì)圖紙?jiān)黾恿斯ぷ髁?，則應(yīng)當(dāng)有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證，沒有簽證，只能按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算工程量。
既然原告不能提供有效的實(shí)際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場(chǎng)也已無(wú)法測(cè)量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行理論工程量的計(jì)算。
被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認(rèn)可，原告因?yàn)闆]有有效證據(jù)，最終導(dǎo)致所主張的150多萬(wàn)的工程價(jià)款無(wú)法得到支持。
三、教 訓(xùn)
教訓(xùn)一：出借資質(zhì)得不償失。
其一，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對(duì)出借資質(zhì)、以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，除罰款、沒收違法所得、降低資質(zhì)等級(jí)外，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、追究刑事責(zé)任。
其二，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《建筑法》規(guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
其三，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實(shí)際施工的隊(duì)伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無(wú)效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失，包括重新招標(biāo)的損失、新的中標(biāo)價(jià)與該中標(biāo)價(jià)的差價(jià)、工期延誤造成的投資損失等等。
教訓(xùn)二：工程移交已完工程量一定要確認(rèn)或固定。
筆者是專門從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)律師，在筆者承接的案件中有不少類似案件，由于施工單位管理素質(zhì)較差，法律意識(shí)淡泊，造成工程交接后已完工程量無(wú)法確認(rèn)，工程價(jià)款無(wú)法主張的不利局面。
移交工程時(shí)，移交的一方一定要出意保護(hù)自己的合法權(quán)益，將已完工程量確定下來(lái)，如果不能與接受的一方達(dá)成一致意見，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)監(jiān)理確認(rèn)、公證機(jī)關(guān)公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進(jìn)度固定下來(lái)，在此之前，千萬(wàn)不能讓接受工程的一方進(jìn)場(chǎng)施工，以免造成今后無(wú)法區(qū)分工程量的不利后果。
只要已完工程形象進(jìn)度的證據(jù)得到固定，移交工程的一方今后可以通過(guò)造價(jià)鑒定的辦法確認(rèn)已完工程量，主張工程價(jià)款也就有了依據(jù)。
本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的訴訟規(guī)則，導(dǎo)致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)100多萬(wàn)元，此中教訓(xùn)令人深思。
案例13
解約，合同無(wú)法履行是前提
在建設(shè)領(lǐng)域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時(shí)，首先想到的通常都是“解約”?？墒?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">“解約”并不是那么容易的，它必須以“合同無(wú)法履行”為前提。
一、案例簡(jiǎn)介
2004年11月9日，某工程施工企業(yè)(承包人)與某實(shí)業(yè)公司(發(fā)包人)簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，約定：施工企業(yè)根據(jù)實(shí)業(yè)公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房，承包方式為包工包料，工程價(jià)款依照工程進(jìn)度支付。工程進(jìn)行當(dāng)中，實(shí)業(yè)公司多次拖延給付工程進(jìn)度款。后經(jīng)協(xié)商雙方達(dá)成協(xié)議，由施工企業(yè)先行墊付一部分資金，利息按同期銀行貸款利率計(jì)算，實(shí)業(yè)公司應(yīng)于兩個(gè)月后將欠付工程款及施工企業(yè)墊資的利息返還給施工企業(yè)。但是兩個(gè)月后，實(shí)業(yè)公司并未返還相應(yīng)款項(xiàng)。施工企業(yè)多次以書面的形式催要均沒有結(jié)果，于是向法院提起訴訟，以實(shí)業(yè)公司未能如約支付工程款，導(dǎo)致自己不能正常履行合同義務(wù)為由，請(qǐng)求法院判定解除雙方的建設(shè)工程施工合同，并要求實(shí)業(yè)公司賠償損失、返還施工企業(yè)的墊資及利自息。
法院審理認(rèn)為，因?qū)崢I(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價(jià)款，致使施工企業(yè)無(wú)法繼續(xù)履行合同義務(wù)，并導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而且，在施工企業(yè)履行催告義務(wù)后，實(shí)業(yè)公司在合理期間內(nèi)仍拒不支付工程價(jià)款。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權(quán)，申請(qǐng)解除建筑施工合同的做法是符合我國(guó)法律的規(guī)定，并且根據(jù)我國(guó)《合同法》“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失”的有關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持，且在雙方的建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)，并賠償其損失。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求，解除雙方的建設(shè)工程施工合同。
二、法理評(píng)析
我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，未按約定支付工程價(jià)款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；第三，不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。”由此可見，只有在發(fā) 包人遲延支付價(jià)款，致使承包人無(wú)法繼續(xù)履行合同義務(wù)，關(guān)系到合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，承包人履行催告義務(wù)后，發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價(jià)款，承包人才可行使合同解除權(quán)，解除建筑施工合同。
同樣，《解釋》第八條還規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；第二，合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；第三，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；第四，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。”
案例14
違法分包人謀取的不當(dāng)利益應(yīng)收繳
一、案例簡(jiǎn)介
被告王某于1999年承建睢寧縣電聲器材廠電聲大樓，并將該樓的水電安裝部分分包給原告陳某施工。工程竣工后，被告于2002年3月8日為原告出具了水電工程結(jié)算單，其中包括被告扣除原告稅收、管理費(fèi)等費(fèi)用4萬(wàn)元。雙方工程款結(jié)清，雙方對(duì)約定的管理費(fèi)4萬(wàn)元在結(jié)算時(shí)并無(wú)異議。原告向法院起訴要求被告返還所扣的4萬(wàn)元稅收和管理費(fèi)，理由是被告無(wú)權(quán)向其征繳稅收和管理費(fèi)。被告庭審中主張其所扣的管理費(fèi)和稅收已上交公司，但未提供證據(jù)證明。另外，經(jīng)調(diào)查表明，原、被告雙方均無(wú)建筑資質(zhì)。
法院審理后，依法判決駁回原告陳某的訴訟請(qǐng)求。另行制作《民事制裁決定書》，對(duì)被告已取得的4萬(wàn)元作為非法所得予以收繳。
二、法理評(píng)析
原告陳某對(duì)管理費(fèi)主張權(quán)利，其理由能否成立是本案的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，陳某的理由不能成立，原因有三：
1、原、被告沒有建筑資質(zhì)，而從事建筑活動(dòng)，違反了《建筑法》和國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款的強(qiáng)制性規(guī)定。被告分包工程屬于違法分包，分包協(xié)議應(yīng)確認(rèn)無(wú)效。被告在分包工程中取得了4萬(wàn)元管理費(fèi)，該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上是被告分包工程取得的好處費(fèi)，在合同簽訂時(shí)雙方心知肚明，將這種管理費(fèi)定性為被告的非法所得應(yīng)當(dāng)說(shuō)無(wú)可爭(zhēng)議。
2、管理費(fèi)屬于國(guó)家利益，原告無(wú)權(quán)主張。“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，這是民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件。所謂“與案件事實(shí)有直接的利害關(guān)系”主要是指：自己所享有的合法權(quán)益受到不法侵害；與爭(zhēng)議事實(shí)中所指向的標(biāo)的有法律上的直接利害關(guān)系。管理費(fèi)屬于國(guó)家享有，不屬于原告享有，原告對(duì)管理費(fèi)主張權(quán)利既沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也不符合民訴法的起訴條件。如果單從起訴權(quán)的角度考慮，駁回起訴似無(wú)不可，但是這樣處理不徹底，一旦原告撤訴，程序終結(jié)，勢(shì)必導(dǎo)致國(guó)家利益流失。
3、《民事訴訟法》、《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質(zhì)。在案件審理過(guò)程中，法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的約定損害了國(guó)家利益或者利用合同謀取非法利益時(shí)不能棄之不問，也不能以損害國(guó)家利益為代價(jià)調(diào)解結(jié)案，應(yīng)變司法被動(dòng)為主動(dòng)，制止不法行為，維護(hù)國(guó)家利益。
本案原告所提起的訴訟是涉及個(gè)人分配國(guó)家利益的問題，法院從根本上否定其權(quán)利主張，判決駁回其訴訟請(qǐng)求，收繳被告非法所得，維護(hù)了國(guó)家利益，落實(shí)了公法的懲罰功能，因而原判決是正確的。
案例15
工程逾期誰(shuí)之過(guò)?
一、案例簡(jiǎn)介
2003年5月，發(fā)包方與承包方簽訂了一份工程建設(shè)合同。合同規(guī)定：由承包方承建該發(fā)包方的供水管線工程。合同對(duì)工期、質(zhì)量、驗(yàn)收、撥款、結(jié)算等都作了詳細(xì)規(guī)定。2004年6月，供水管線工程 進(jìn)行隱蔽之前，承包方通知該發(fā)包方派人來(lái)進(jìn)行檢查。然而，發(fā)包方由于種種原因遲遲未派人到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行檢查。由于未經(jīng)檢查，承包方只得暫時(shí)停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙受了近5萬(wàn)元的損失。工程逾期完工后，發(fā)包方拒絕承擔(dān)承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應(yīng)承擔(dān)責(zé)任為由，上訴至法院。
二、法律分析
本案的糾紛是因隱蔽工程的驗(yàn)收而引起的。何謂隱蔽工程呢?隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、鋼筋工程、承重結(jié)構(gòu)工程、防水工程、裝修與設(shè)備工程，建筑物的地基，供水、供氣、供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。
由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗(yàn)收，而隱蔽工程的質(zhì)量又至關(guān)重要，因此《合同法》專門規(guī)定了隱蔽工程的檢查和驗(yàn)收。《合同法》第二百七十八條規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”根據(jù)該條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。通知發(fā)包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時(shí)內(nèi)。發(fā)包人接到承包人的通知以后，應(yīng)當(dāng)在合同約定的時(shí)間或合理時(shí)間內(nèi)，開始對(duì)隱蔽工程進(jìn)行檢查，檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗(yàn)收簽證”及相應(yīng)記錄。發(fā)包人沒有按期對(duì)隱蔽工程進(jìn)行檢查的，承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)進(jìn)行檢查，并可以順延工程日期，同時(shí)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構(gòu)件積壓的損失。如果是‘承包人未通知發(fā)包人檢查而自行封閉隱蔽工程的，發(fā)包人事后有權(quán)要求對(duì)已隱蔽的工程進(jìn)行檢查，承包人應(yīng)當(dāng)按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復(fù)，檢查的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。如果承包人已經(jīng)通知發(fā)包人檢查而發(fā)包人未及時(shí)檢查，事后發(fā)包人又要求檢查的，檢查費(fèi)用的承擔(dān)需分兩種情況：一是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)工程符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，檢查費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；二是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該工程不符合質(zhì)量要求的，檢查費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。
本案的關(guān)鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發(fā)包人前來(lái)檢查的，而發(fā)包人卻遲遲不去檢查，致使承包人被迫停工十余天，造成經(jīng)濟(jì)損失5萬(wàn)元?？梢姲l(fā)包人沒有及時(shí)檢查與工程逾期完工有直接關(guān)系。因此，根據(jù)《合同法》第二百七十八條的規(guī)定，承包人有權(quán)要求工期順延并要求發(fā)包人承擔(dān)其所受經(jīng)濟(jì)損失5萬(wàn)元。
案例16
如何解決建筑工程決算糾紛
一、案例簡(jiǎn)介
2002年初，某市一陶瓷生產(chǎn)企業(yè)為適應(yīng)國(guó)際陶瓷市場(chǎng)的需要，擴(kuò)建一條陶瓷生產(chǎn)線。同年3月7日，該企業(yè)與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同。在工程造價(jià)方面，合同規(guī)定：“待工程竣工后，由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算”；在付款辦法方面，合同規(guī)定：“該工程甲方(指建設(shè)單位甲)不預(yù)付工程款，并實(shí)行分段付款方式。”。各段工程完工后，乙方與甲方技術(shù)改造辦(簡(jiǎn)稱技改辦)進(jìn)行了決算。依該分段決算，甲方累計(jì)應(yīng)付工程款275.24萬(wàn)元。甲方實(shí)際上分五十一次向乙方付款251.10萬(wàn)元。工程竣工后，乙方據(jù)此要求甲方支付所欠工程款24.13萬(wàn)元。甲依據(jù)合同對(duì)前述決算進(jìn)行了審核，竟然發(fā)現(xiàn)甲方不但不欠乙方工程款，而且還多付乙方工程款12.6萬(wàn)元。經(jīng)雙方協(xié)商，由甲方委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核。該銀行的審核結(jié)果為乙方多收工程款12萬(wàn)余元。至此，雙方糾紛驟起。
由此便引出以下問題：分段決算是能否作為甲乙雙方結(jié)算工程款的依據(jù)?甲方的行為是否是單方行為?
二、法律分析
第一，分段決算的效力問題。根據(jù)我國(guó)《經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定，變更經(jīng)濟(jì)合同，一是要采用書面形式，二是要由雙方的法定代表人委托的人行使變更合同的權(quán)利。由于技改辦主任既不是甲方的法定代表人，也未經(jīng)授權(quán)，且事后也未經(jīng)法院代表人追認(rèn)，因此其無(wú)權(quán)變更合同，行使分段決算的權(quán)利，其 行為屬無(wú)效的民事行為，對(duì)甲方不具有法律約束力。
第二，甲乙雙方的工程決算應(yīng)當(dāng)接受國(guó)家建設(shè)銀行的決算監(jiān)督。
建設(shè)銀行對(duì)該決算進(jìn)行監(jiān)督，是雙方共同的意思表示。雙方在合同中明確約定：“……待工程峻工后，由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算”，顯然包括二層含義：一是決算發(fā)生在工程峻工后，二是決算須經(jīng)建設(shè)銀行監(jiān)督。根據(jù)雙方合同的此項(xiàng)規(guī)定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方?jīng)]有履行共同委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核的書面申請(qǐng)，而是由甲方出具了委托申請(qǐng)，也不應(yīng)簡(jiǎn)單地視為甲單方的意思表示。因?yàn)榧追降奈畜w現(xiàn)了雙方合同的意思表示。
三、短評(píng)意見
目前，建筑市場(chǎng)企業(yè)與建筑工程承包公司之間因工程款產(chǎn)生的糾紛頗多，要正確處理建筑工程決算款糾紛，首先應(yīng)以雙方簽定的合法有效的合同為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上盡可能協(xié)商解決；其次，如若協(xié)商不成，則也應(yīng)協(xié)議委托有鑒定權(quán)的第三方進(jìn)行鑒定；第三，如若不能協(xié)議委托鑒定，或者對(duì)鑒定結(jié)果不服，應(yīng)及時(shí)向人民法院提起訴訟，原告在負(fù)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，還應(yīng)申請(qǐng)人民法院委托法定機(jī)構(gòu)或者有效鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
案例17
誰(shuí)來(lái)承擔(dān)建筑工程質(zhì)量責(zé)任? *****
一、案例簡(jiǎn)介
2000年4月，某市第一中學(xué)與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同。該合同約定由建筑公司為第一中學(xué)建一幢教學(xué)樓。合同規(guī)定：第一中學(xué)提供建筑材料指標(biāo)，教學(xué)樓的主體工程內(nèi)同外承重墻一律使用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)紅機(jī)磚，每層用水泥圈梁加固，竣工交付驗(yàn)收合格后交付第一中學(xué)使用。合同還約定，若驗(yàn)收后6個(gè)月內(nèi)發(fā)生較大質(zhì)量問題，由建筑公司修復(fù)。2001年5月，教學(xué)樓竣工，雙方進(jìn)行驗(yàn)收，第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多，要求修復(fù)。建筑公司認(rèn)為此問題不存在安全隱患，以不影響使用為由拒絕修復(fù)。雙方協(xié)商不成未進(jìn)行驗(yàn)收。兩個(gè)月后，第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)裂縫越來(lái)越多，并認(rèn)為此工程質(zhì)量低劣，系危險(xiǎn)用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建。建筑公司提出出現(xiàn)裂縫屬于磚的質(zhì)量問題，與施工技術(shù)無(wú)關(guān)。因雙方分歧較大，第一中學(xué)以建筑工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定為由，向法院提起訴訟，要求教學(xué)樓三、四層拆了重建，并賠償相應(yīng)的損失。
二、法律分析
本案例中，施工人建筑公司對(duì)工程質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任是毫無(wú)疑義的。第一中學(xué)有充分的法律依據(jù)要求該公司拆除所建教學(xué)樓有質(zhì)量問題的第三層和第四層，并進(jìn)行重建。《合同法》第二百八十一條規(guī)定：”因施工人的原因致使建筑工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”根據(jù)本條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定而承擔(dān)違約責(zé)任的前提必須是因施工人自己的原因造成質(zhì)量不符合約定。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程質(zhì)量不符合約定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的責(zé)任，也可能是不可抗力，也可能是發(fā)包人的責(zé)任。只有當(dāng)工程質(zhì)量不符合約定是由于施工人自己的原因造成的，施工人才承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
此外，建筑公司返工重建后逾期交付的，還應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在因施工人自己的原因造成工程質(zhì)量不符合約定時(shí)，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)修理或者返工、改建。所謂”合理期限”，是指根據(jù)工程質(zhì)量不符合約定的具體情形，以及根據(jù)國(guó)家相關(guān)規(guī)定確定的工期和相關(guān)合同文件約定的內(nèi)容，施工人進(jìn)行無(wú)償修理或者返工、改建所需要的時(shí)間。至于這種違約責(zé)任的內(nèi)容，要根據(jù)當(dāng)事人的具體約定。如果當(dāng)事人之間約定了逾期違約金，則施工人應(yīng)當(dāng)支付違約金。同時(shí)依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第七十四條規(guī)定：”建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的，責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷資質(zhì)證書?！背邪诉€要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。
案例18
勞務(wù)分包工程中的索賠
一、案例簡(jiǎn)介
2004年12月8日，某建筑公司與天景公司簽訂一份《合同書》，雙方約定：天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達(dá)室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為包工、包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價(jià)暫定為156952.32元。雙方還約定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應(yīng)由天景公司負(fù)責(zé)；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計(jì)息；保修期為1年。雙方尚就工程施工準(zhǔn)備和管理、材料供應(yīng)、工程質(zhì)量驗(yàn)收依據(jù)和隱蔽工程驗(yàn)收方法等有關(guān)事宜在合同中作了具體約定。簽約后，該建筑公司依約進(jìn)場(chǎng)施工。同年10月19日驗(yàn)收合格交付使用。建筑公司與天景公司通過(guò)核對(duì)往來(lái)款確認(rèn)，天景公司尚欠該建筑公司工程款156952.32元。2005年6月10日，該建筑公司向天景公司發(fā)出《催款書》。建筑公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款156952.32元，要求天景公司于6月30日前付還，并要求償付利息。同年6月12日，天景公司簽收該催款書并蓋章。后因天景公司仍未還款，遂成訟。
從中引出一些法律問題，何為工程建筑上的勞務(wù)分包行為，且在此拖欠工程款的工程索賠中應(yīng)注意哪些問題呢?
二、律師意見
所謂工程勞務(wù)分包，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條的規(guī)定：本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素。對(duì)于國(guó)際工程承包施工管理來(lái)說(shuō)，索賠是維護(hù)施工合同雙方合法利益的一項(xiàng)根本性管理措施。在工程索賠中應(yīng)注意以下方面：
（一）索賠證據(jù)的取得。要取得索賠證據(jù)，應(yīng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行全面了解并搜集相關(guān)的資料。索賠資料搜集工作的重點(diǎn)在施工現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生的各種異常情況記錄上，這是索賠的有力證據(jù)。一是要做好承包商所指定的各種日?qǐng)?bào)表；二是異常工作情況記錄要求做到時(shí)間準(zhǔn)確無(wú)誤，受影響的工作情況清楚明了。對(duì)每次發(fā)生的事件，均寫出備忘錄交給承包商現(xiàn)場(chǎng)工長(zhǎng)簽字。
（二）索賠資料的整理。對(duì)搜集到的有關(guān)資料進(jìn)行分析整理。在承包商向我方提出索賠時(shí)，我們要通過(guò)搜集到的有關(guān)資料，找出索賠事件發(fā)生具體原因，對(duì)其進(jìn)行分析和駁斥，將承包商的索賠減到最低程度。我方也根據(jù)事件發(fā)生的具體情況，向承包商進(jìn)行反索賠。
（三）索賠文件的編寫。索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發(fā)生、發(fā)展、處理及事件的最后解決過(guò)程進(jìn)行編寫的。在索賠文件編寫時(shí)應(yīng)注意：1．在論述索賠事件過(guò)程中造成損失時(shí)要明確指出文件所附證據(jù)、資料的名稱及編號(hào)；2．在引用索賠事件中發(fā)生的各種事實(shí)條件時(shí)，要盡量做到詳細(xì)、準(zhǔn)確地把所有證據(jù)和盤托出，使對(duì)方對(duì)事件有詳細(xì)了解；3．在論述索賠理由時(shí)，引用合同有關(guān)條款要做到準(zhǔn)確并具有說(shuō)服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都應(yīng)與索賠事件相對(duì)應(yīng)。
案例19
北京莊勝?gòu)V場(chǎng)八案四億糾紛一并調(diào)處 *****
八起案件相互關(guān)聯(lián)，涉案標(biāo)的金額高達(dá)近4億人民幣，中國(guó)建筑一局與北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司涉及莊勝?gòu)V場(chǎng)的糾紛從2002年—直持續(xù)到2006年，官司從—審打到二審。近日，在北京市高級(jí)法院的調(diào)解下，雙方達(dá)成一攬子調(diào)解協(xié)議，所有相關(guān)糾紛一并得到圓滿解決。
中國(guó)建筑一局及日本大成建設(shè)株式會(huì)社作為聯(lián)合施工方，以墊資施工方式承建北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下稱莊勝公司)開發(fā)的莊勝?gòu)V場(chǎng)商品房項(xiàng)目。為保證墊資后的工程款能夠收回，中建一局及大成建設(shè)株式會(huì)社作為共同買方與莊勝公司(賣方)于1996年相繼簽訂了132份商品房預(yù)售合同，涉及房屋408套，共計(jì)40642余平方米，總標(biāo)的額達(dá)62995864美元。雙方約定在莊勝公司付清應(yīng)付工程款后，逐次減少預(yù)售合同面積；莊勝公司不能付清應(yīng)付工程款等金額時(shí)，中建一局及大成建設(shè)株式會(huì)社取得相應(yīng)預(yù)售合同面積，雙方的債務(wù)自動(dòng)的按對(duì)等金額相互抵銷。由此，形成了商品房預(yù)售合同及建設(shè)工程施工合同兩種法律關(guān)系的交叉。
2002年，莊勝公司要求以莊勝?gòu)V場(chǎng)主樓樓面償還中建一局工程款，通知中建一局辦理接受房屋的各項(xiàng)手續(xù)。而中建一局在2003年以莊勝公司未履行分期還款協(xié)議，欠付其工程款為由，分別起訴七件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件。一審法院于2003年11月就第一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件作出生效民事判決后，中建一局申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行中，部分涉案房屋被依法查封后評(píng)估拍賣，而買受人為中建一局。其他六件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件亦相繼作出一審判決。
同時(shí)，莊勝公司以商品房預(yù)售合同糾紛為案由起訴中建一局，要求判令中建一局立即支付全部房?jī)r(jià)款及逾期付款違約金等共計(jì)人民幣三億余元。一審法脘判決支持了莊勝公司的訴訟請(qǐng)求。莊勝公司與中建一局就不同案件分別向北京高院提出上訴。至此，莊勝公司與中建一局的糾紛逐步發(fā)展到涉及兩起已生效建設(shè)工程施工合同糾紛的案件、五起二審建設(shè)工程施工合同糾紛的案件、一起二審商品房預(yù)售合同糾紛案件、一起執(zhí)行完畢案件和一起執(zhí)行中止案件。這些案件的案情錯(cuò)綜復(fù)雜、互為摯肘，而一審各個(gè)判決思路迥然不同，處理結(jié)果各異，加上執(zhí)行中出現(xiàn)的變故，導(dǎo)致二審中法律關(guān)系極為龐雜、混亂，一時(shí)間所有矛盾都集中在一起。為此，法官耐心細(xì)致地多次與雙方當(dāng)事人溝通，在梳理案情的基礎(chǔ)上，辯析理法、排除障礙，逐步彌和雙方的距離。為促成案結(jié)事了，合議庭兩次開庭到晚上十點(diǎn)以后。同時(shí)，法官還與一審法院執(zhí)行庭及時(shí)溝通，并與案件有關(guān)聯(lián)的八個(gè)案外人及相關(guān)行政部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，最終成功使當(dāng)事人達(dá)成了一攬子的調(diào)解方案，形成民事調(diào)解書后，其中僅具執(zhí)行力的調(diào)解主文內(nèi)容就達(dá)九頁(yè)，五千余字。至此，莊勝公司與中建一局之間的所有相關(guān)糾紛一并圓滿解決。
案例20
轉(zhuǎn)包工程中拖欠的工資款由誰(shuí)支付？
一、 案例簡(jiǎn)介
施工單位拿到工程后，又將工程轉(zhuǎn)包給私人包工頭，結(jié)果造成了拖欠工人工資，施工單位對(duì)私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔(dān)法律責(zé)任呢?日前，江蘇省海安縣人民法院審結(jié)的一起建設(shè)工程合同工程款糾紛案件對(duì)此作出了肯定的回答。
2002年3月18日，被告建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂工程承包協(xié)議一份，約定：房產(chǎn)公司將其所開發(fā)的某新村的一幢工程發(fā)包給建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業(yè)的徐某協(xié)商，約定：建筑公司將其所承包的上述工程轉(zhuǎn)包給徐某組織人員施工，工程的一切債權(quán)債務(wù)均由徐某負(fù)責(zé)等。同年10月，徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。2003年3月，顧某完成了施工任務(wù)。2004年3月25日，徐某與顧某結(jié)帳，應(yīng)支付顧某人工工資6460.05元。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。
二、 法院判決
海安縣法院經(jīng)審理后認(rèn)為，建筑公司與房產(chǎn)公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。建筑公司將其承接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定，是無(wú)效的。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規(guī)定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付欠款的責(zé)任。建筑公司與徐某之間形成的掛靠關(guān)系，違反了法律的禁止性規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)對(duì)徐某履行無(wú)效合同產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任。法院遂依照《中華人民共和國(guó)民法通則》 以及《中華人民共和國(guó)建筑法》的有關(guān)規(guī)定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款6460.05元，被告建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、 案件評(píng)析
本案是一起因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。因此，確定本案工資支付主體的關(guān)鍵就是要審查轉(zhuǎn)包和分包行為的合法性。本案中，建筑公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給徐某顯然違反了《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中關(guān)于違法轉(zhuǎn)包的規(guī)定，雖然雙方之間約定了工程的一切債務(wù)均由徐某自行承擔(dān)，但該約定只在其雙方之間發(fā)生法律效力，而不能對(duì)抗善意的第三人，建筑公司仍然要對(duì)其轉(zhuǎn)包工程的違法行為承擔(dān)給付欠款的法律責(zé)任。
轉(zhuǎn)包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經(jīng)引起了國(guó)家建設(shè)行政主管部門的高度重視，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規(guī)定：“分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務(wù)。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付”。因此，我們廣大施工企業(yè)在施工承包、發(fā)包過(guò)程中一定要注意合法的分包與轉(zhuǎn)包，以免違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并造成權(quán)益損失
案例21
工程款如何鑒定? ●*****
一、 案情簡(jiǎn)介
1996年10月，某市富麗大酒店向社會(huì)招標(biāo)裝修工程，某市慶輝裝飾有限公司中標(biāo)，在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)提出：“裝修款不超過(guò)100萬(wàn)元”。雙方于1998年2月初簽訂工程承包合同書，約定：裝修工程應(yīng)于1998年8月底完成。合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬(wàn)元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。”合同簽訂后，發(fā)包方向承包方支付了30萬(wàn)元預(yù)付款。同年3月初，承包方向發(fā)包方提出因?yàn)槟承┭b修項(xiàng)目調(diào)整及材料漲價(jià)等原因，工程造價(jià)應(yīng)提高至300萬(wàn)元。因發(fā)包方拒絕，承包方便中止了裝修工程。同年4月底雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬(wàn)元，并請(qǐng)市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。雙方及建設(shè)銀行在價(jià)款協(xié)議書上簽字。1998年10月底，工程經(jīng)驗(yàn)收后，發(fā)包方同意接受。但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見降低工程款50萬(wàn)元，并認(rèn)為承包方遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雙方又發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商不成，承包方便于1999年12月向法院提起訴訟，請(qǐng)求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來(lái)確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。
二、 案情分析
問題的爭(zhēng)議主要在于工程款的確定。發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來(lái)確定工程款的觀點(diǎn)，是不能成立的。理由有三點(diǎn)：
第一，投標(biāo)書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據(jù)。我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第48條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。”招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照合同而非投標(biāo)書來(lái)履行合同。這就表明如果合同書和投標(biāo)書的內(nèi)容不一致，則應(yīng)當(dāng)按照合同的規(guī)定來(lái)履行。本案中在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)裝修不超過(guò)100萬(wàn)元，但在合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬(wàn)元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。”可見，合同已經(jīng)修改了投標(biāo)書的內(nèi)容，在此情況下，不能按照投標(biāo)書的報(bào)價(jià)來(lái)確定價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)按照修改后的合同條款來(lái)確定工程款。
第二，關(guān)于合同的價(jià)款。根據(jù)合同第3條規(guī)定來(lái)看，實(shí)際上確定的是一個(gè)待定價(jià)款條款，也就是說(shuō)，合同中并沒有明確規(guī)定具體的工程款，所謂”暫定100萬(wàn)元”并不是最終的工程款，不能認(rèn)為工程款是100萬(wàn)元。1998年4月底，雙方就工程款達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬(wàn)元，并請(qǐng)建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。雙方及建設(shè)銀行均在價(jià)款協(xié)議書上簽字，由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議。發(fā)包方在達(dá)成了價(jià)款協(xié)議以后，因?yàn)榉椿诙懿恢Ц豆こ炭?，顯然已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第三，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定作出決定。尤其是雙方當(dāng)事人的糾紛意見提交到法院，有關(guān)工程款的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由法院來(lái)最終確定，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)。
案例22
層層轉(zhuǎn)包無(wú)資質(zhì) 雇主雖易仍擔(dān)責(zé)
一、案例簡(jiǎn)介
一雇員受一名雇主雇請(qǐng)做工，中途被另外三人叫去為其干其他活而發(fā)生事故，造成雇員傷殘。然而他們互相推諉責(zé)任，被雇員告上法庭。去年10月21日，江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案，并作出一審判決，原告劉克宣的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)等損失10848元，由被告郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元賠償80％即人民幣8678元，其余損失由原告自負(fù)。被告吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司及被告林才生對(duì)上述賠償款承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2004年，沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱某房產(chǎn)開發(fā)公司)院內(nèi)的水泥路面鋪設(shè)工程。之后，林才生又以每立方米10元的價(jià)格(包括請(qǐng)小工的工資，不含材料費(fèi)，完工后按實(shí)際測(cè)量的結(jié)果結(jié)算工程款)將該水泥路面鋪設(shè)工程轉(zhuǎn)包給亦無(wú)施工資格證的郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇請(qǐng)的小工劉克宣被鋪設(shè)路面的泥工老板郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元叫到鋪設(shè)水泥路面的地方操作震動(dòng)器，工資由郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元負(fù)擔(dān)。當(dāng)日白天，劉克宣在操作震動(dòng)器時(shí)，不慎掉入某房產(chǎn)開發(fā)公司所有的、已建成但未加蓋的排污井中受傷。該排污井周圍沒有設(shè)置警示標(biāo)志。劉克宣是白天開始操作震動(dòng)器，在掉入井中之前已知道該井未加蓋，亦承認(rèn)自己是不小心踏入井中。劉克宣為此在吉安縣醫(yī)院住院治療11天，花去醫(yī)療費(fèi)3475元。經(jīng)法醫(yī)鑒定，劉克宣損傷程度為十級(jí)傷殘。含傷殘補(bǔ)助費(fèi)等總損失10848元。上列當(dāng)事人之間互相推諉責(zé)任，于是劉克宣將郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元三人以及某房產(chǎn)開發(fā)公司、林才生告到吉安縣法院。
二、法院判決
法院審理認(rèn)為，劉克宣開始是林才生雇請(qǐng)為其承包的工程做工，但劉克宣后來(lái)被郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元叫去為其操作震動(dòng)器，工資由郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元支付，因此事故發(fā)生時(shí)，郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元是劉克宣的雇主，雇主對(duì)雇員的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于排污井位于施工現(xiàn)場(chǎng)的水泥路上，施工人員對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應(yīng)當(dāng)了解，因此沒有在井旁設(shè)置警示標(biāo)志，某房產(chǎn)開發(fā)公司并無(wú)過(guò)錯(cuò)。某房產(chǎn)開發(fā)公司明知林才生不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，仍然將工程發(fā)包給他施工有過(guò)錯(cuò)。林才生承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包給同樣沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元施工也有過(guò)錯(cuò)。為此，某房產(chǎn)開發(fā)公司和林才生應(yīng)對(duì)雇員的損失與三名雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇員劉克宣在操作震動(dòng)器時(shí)；已明知無(wú)蓋排污并的狀況，因?yàn)樽约翰蛔⒁鈱?dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，應(yīng)自行承擔(dān)部分民事責(zé)任。據(jù)此，法院遂依法作出上述一審判決。
案例23
如何認(rèn)識(shí)訴訟主體
一、案例簡(jiǎn)介
2002年9月，天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業(yè)主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同。合同約定天王公司為甲方大廈業(yè)主鋪貼地坪新西米黃1200平方米，工期一個(gè)月。完工后驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)，大理石地面有難以清洗的污濁、多處裂縫、接縫處有明顯水斑，驗(yàn)收結(jié)果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進(jìn)行，使得施工秩序混亂，施工環(huán)境差。在這種環(huán)境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結(jié)劑等物質(zhì)，非常難清除；并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運(yùn)載導(dǎo)致多處 裂縫；再者地基水泥未干就進(jìn)行石材鋪貼造成了接縫處有水斑。最后天王公司提出由于這些情況甲方應(yīng)對(duì)施工質(zhì)量負(fù)主要責(zé)任，要求先結(jié)算工程款，再就修復(fù)商議。但是甲方認(rèn)為天王公司完全在推卸責(zé)任，一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除，并責(zé)令天王公司按照質(zhì)量不合格返工。對(duì)甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部門申訴，但是由于甲方拿著驗(yàn)收不合格的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，加之施工合同上又沒有相關(guān)的解決辦法，天王公司的申訴無(wú)法得到相關(guān)部門的支持。無(wú)奈天王公司只能走上訴訟之路。
二、案例評(píng)析
以上案例出現(xiàn)了眾多的主體，但是從訴訟法律的角度誰(shuí)是適合的主體呢，這就需要我們認(rèn)真的辯析。如果沒有正確的認(rèn)識(shí)訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去，找不到應(yīng)訴的對(duì)象，后果嚴(yán)重的可能會(huì)延誤證據(jù)的收集，從而直接影響勝訴。
相關(guān)法律知識(shí)——訴訟主體
1．建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。
2．建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)(分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
3．借用營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。
4．共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營(yíng)體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營(yíng)體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。
5．實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。
6．涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。
7．掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。(最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
8．因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其他列為第三人。
9．以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。
10．實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列為發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。
11．因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。
12．因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審查中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
案例24
正確理解施工企業(yè)與包工頭之間的法律關(guān)系
一、案例簡(jiǎn)介
2003年2月6日，被告與原告包工頭宋某簽定了一份《施工合同書》，合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給原告，由原告組織民工施工。工程款總計(jì)782100元，工程竣工后預(yù)留7％的保修金，其余工程款于2003年年底前一次性支付完畢，保修金在一年保修期滿后支付。截止2003年11月6日，原告組織民工完成了合同約定的工程量。2003年12月31日，原、被告雙方進(jìn)行了結(jié)算，被告應(yīng)支付原告工程款共計(jì)825000元。截止2004年1月10日，被告共支付原告工程款50余萬(wàn)元，尚欠32萬(wàn)余元未付，故原告提起訴訟，要求被告按合同約定立即支付工程款。被告以雙方簽定的《施工合同書》實(shí)質(zhì)上是工程分包合同，而原告不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格，違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第十二條、第二十九條之規(guī)定，雙方簽定的施工合同是無(wú)效合同和原告工程延期為由，拒絕支付余下的工程款。
那么雙方簽定的合同是否有效?原告應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任?
二、案例評(píng)析
本案是一起簡(jiǎn)單的勞務(wù)糾紛案件。盡管本案原、被告雙方簽定的合同名稱為《施工合同書》，但我們不能僅憑合同的名稱來(lái)判定該合同的性質(zhì)。從該合同所反映的內(nèi)容來(lái)看，該合同實(shí)質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非工程分包合同，也不是勞務(wù)分包合同。我國(guó)建筑法規(guī)定的從業(yè)資格僅指從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，不包括勞務(wù)。根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無(wú)效的相關(guān)規(guī)定，該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未損害國(guó)家和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同。
由于施工企業(yè)與包工頭之間是勞務(wù)合同關(guān)系，而非工程分包合同關(guān)系或勞務(wù)分包關(guān)系，因此施工企業(yè)不能將質(zhì)量、安全、工期等工程責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。當(dāng)然承包單位可以將某些單項(xiàng)工程(包括勞務(wù))分包并確定分包工程的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但顯然不能將整體工程的工期、質(zhì)量責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給分包單位；分包單位僅對(duì)自己分包工程的工期、質(zhì)量負(fù)責(zé)，而不對(duì)整體工程的工期和質(zhì)量負(fù)責(zé)。何況本案的原告并不是工程分包單位(亦非勞務(wù)分包)，即使確實(shí)存在因原告的原因而導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量缺陷，那也是被告未盡管理職責(zé)所致，因此原告不應(yīng)對(duì)工期延誤和工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)《建筑法》及國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均將工程質(zhì)量、安全等工程責(zé)任確定為施工企業(yè)的法定責(zé)任，施工企業(yè)不能以合同形式將其法定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人。因此，即使施工企業(yè)與包工頭簽定的合同條款中有明確約定，法院亦可以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定該條款無(wú)效。
案例25
書面合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立
一、案例簡(jiǎn)介
某建筑公司需要方解石500噸，便電告某建材公司，詢問是否可以供貨，價(jià)格多少等等。建材公司回函說(shuō)，我公司可以如數(shù)提供，并提供了價(jià)格、送貨與提貨的不同價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)等等。建筑公司在比較了幾家建材公司的價(jià)格后，用傳真方式向建材公司正式提出購(gòu)買500噸方解石的請(qǐng)求，同時(shí)還就價(jià)格、交貨方式、交貨日期、交貨地點(diǎn)、違約責(zé)任等方面提出了自己的意見。并要求建材公司能在十天之內(nèi)給予答復(fù)。在發(fā)出傳真后的第八天，建筑公司為了保險(xiǎn)起見，又給建材公司發(fā)去一傳真，提出如果建材公司同意供貨，兩公司最好能夠簽訂一份購(gòu)銷合同確認(rèn)書。傳真發(fā)出去當(dāng)天，建筑公司收到建材公司發(fā)來(lái)的信 函。該信內(nèi)容十分簡(jiǎn)單：同意貴公司意見，準(zhǔn)時(shí)發(fā)貨。建筑公司接信后，便按原來(lái)傳真的內(nèi)容起草了一份合同確認(rèn)書，并自己先在合同確認(rèn)書上簽了字，然后將該合同確認(rèn)書寄給建材公司，請(qǐng)其簽字后將建筑公司的那份寄回。這時(shí)，因方解石漲價(jià)，建材公司提出提高價(jià)格。建筑公司不同意，理由是建材公司已經(jīng)用信函作出承諾，合同已經(jīng)成立，合同確認(rèn)書只是對(duì)已經(jīng)成立的合同的確認(rèn)，建材公司應(yīng)當(dāng)按自已的承諾履行合同。于是，建材公司拒絕在合同確認(rèn)書上簽字。兩家糾紛頓起。
二、案例評(píng)析
此案建筑公司認(rèn)為合同已經(jīng)生效的觀點(diǎn)與合同法規(guī)定不相吻合。建筑公司向建材公司發(fā)出購(gòu)買500噸方解石的要約后，在建材公司的承諾還未到達(dá)建筑公司時(shí)，又向建材公司要求簽訂合同確認(rèn)書。建材公司的承諾信函雖然到達(dá)建筑公司，但因要求簽訂確認(rèn)書的請(qǐng)求是在合同生效之前提出的，該承諾并未生效。正因?yàn)槌兄Z沒有生效，合同不成立，建材公司提出提價(jià)要求不能說(shuō)不合理。
《合同法》第三十二條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！?/span>
此條是關(guān)于以合同書形式訂立合同時(shí)合同成立的時(shí)間的規(guī)定。
合同書是合同的書面形式之一，它是指當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，將雙方協(xié)商的內(nèi)容記載于同一文件中，以此作為雙方真實(shí)意思表示的證明。合同書在形式上除一般合同書外，還包括以信件、數(shù)據(jù)電文訂立合同時(shí)，在合同正式生效前當(dāng)事人又要求簽訂的確認(rèn)書。合同的書面形式除合同書外，還有體現(xiàn)當(dāng)事人要約和承諾的信件、數(shù)據(jù)電文等書面形式。
根據(jù)本條的規(guī)定，當(dāng)事人在運(yùn)用合同書形式訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：一是本條所說(shuō)的合同書，還包括對(duì)以信件、數(shù)據(jù)電文等書面形式進(jìn)行要約和承諾給予認(rèn)可的確認(rèn)書。二是合同成立的時(shí)間是雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時(shí)間。三是簽字或者蓋章不在同一時(shí)間時(shí)，最后簽字或者蓋章的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。
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