【引言】 在建設(shè)工程領(lǐng)域，有些當(dāng)事人過于信任熟人介紹或疏忽對(duì)于工程的過程管理，以至于冒著簽約即違約的風(fēng)險(xiǎn)承攬了建設(shè)工程，在中國誠信危機(jī)日益加重的今天，建設(shè)工程的當(dāng)事人因此而走上漫長辛苦的訴訟之路的不在少數(shù)。而又有幾個(gè)幸運(yùn)的當(dāng)事人能在訴訟之后得到滿意的結(jié)果呢？
【案情簡介】
原告：某門窗工程公司（以下簡稱“承包方”）
被告：某建筑工程公司（以下簡稱“發(fā)包方”）
2013年4月8日，原被告簽訂了關(guān)于某醫(yī)院住宅小區(qū)的門窗供貨及安裝工程合同。
合同約定：工程工期為2013年3月29日至2013年5月15日（暫定工期），合同采用固定單價(jià)的結(jié)算方式。但工程中的主要型材和五金設(shè)備由發(fā)包方代為采購，該部分代為采購的材料款項(xiàng)也一并計(jì)入固定單價(jià)中；工程款項(xiàng)根據(jù)工程進(jìn)度按比例支付。
合同簽訂后，承包方于2013年4月10日向發(fā)包方發(fā)出了主材供貨清單， 2013年5月5日，承包方開始陸續(xù)收到發(fā)包方提供的型材。發(fā)包方根據(jù)承包方收到的貨物數(shù)量直接向材料商支付材料款，而從應(yīng)支付給承包方的工程進(jìn)度款中予以據(jù)實(shí)扣除該部分款項(xiàng)。
2013年7月底，承包方因發(fā)包方拒絕支付工程進(jìn)度款而停工，發(fā)包方當(dāng)即向承包方發(fā)出單方解除合同的通知。據(jù)此雙方發(fā)生糾紛訴至法院。
【爭議焦點(diǎn)與律師評(píng)析】
一、發(fā)包人不按期支付工程進(jìn)度款，承包方是否有權(quán)利采取拒絕繼續(xù)施工的方式維護(hù)自己的權(quán)益？
原告承包方稱：2013年6月底，原告根據(jù)工程進(jìn)度，要求被告支付相應(yīng)的工程進(jìn)度款，但被告以各種方式拖延；直至2013年7月4日，被告向原告支付了兩張支票，但密碼均錯(cuò)誤，銀行不予承兌，被告又拒不換票或另行支付款項(xiàng)，原告無奈停工，而被告當(dāng)即發(fā)出向原告發(fā)出解除合同的通知，并強(qiáng)制將原告承包方趕出現(xiàn)場。
對(duì)此，被告答辯并反訴稱：
原告工程嚴(yán)重逾期，且無理由停工，構(gòu)成根本違約。理由是：合同約定工期為2013年3月29日至2013年5月15日，原告在2013年7月份時(shí)仍然未完工，給被告造成了非常大的損失，且工程合同標(biāo)的的特殊性，不能以停工對(duì)抗發(fā)包方，否則將構(gòu)成發(fā)包方合同目的無法實(shí)現(xiàn)，因此原告構(gòu)成根本違約，被告有權(quán)利單方解除合同，并要求原告承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
對(duì)此，原告律師抗辯及代理意見為：
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）未按約定支付工程價(jià)款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；
（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的”；以及《中華人民共和國合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。”
本案為建設(shè)工程合同糾紛，發(fā)包方有根據(jù)工程進(jìn)度付款的義務(wù)，承包方有根據(jù)合同約定進(jìn)行施工的義務(wù)，根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)發(fā)包方惡意不按照合同約定履行支付工程進(jìn)度款項(xiàng)的義務(wù)時(shí)，承包方則有權(quán)選擇拒絕履行其繼續(xù)施工的義務(wù)或選擇解除建設(shè)工程施工合同的權(quán)利。
二、原告是否構(gòu)成工期嚴(yán)重逾期？
針對(duì)上述被告的答辯和反訴請(qǐng)求，本案原告律師認(rèn)為：
1、合同約定的工期非實(shí)際工期，原告不構(gòu)成工期嚴(yán)重逾期。
合同約定為暫定工期，且原告簽署合同后進(jìn)場施工時(shí)均在合同約定開工日期的8天之后，而對(duì)于施工方案，被告也拖延至開工日期的10天后方予確認(rèn)。由此，工期應(yīng)當(dāng)予以順延。
2、被告供貨延遲，工期應(yīng)予順延；
根據(jù)合同約定以及實(shí)際履行合同的情況，本案工程由原告根據(jù)工程的進(jìn)度向被告發(fā)出訂貨通知，被告向材料商采購材料后，發(fā)貨至原告，由原告進(jìn)行深加工并安裝；而被告在2013年5月5日時(shí)，才陸續(xù)向原告提供貨物，直至發(fā)生糾紛前被告的材料供應(yīng)商仍然在不斷地供貨。根據(jù)法律規(guī)定以及雙方合同約定，本案工程工期已經(jīng)因被告的供貨遲延而導(dǎo)致工期順眼，合同約定的暫定工期不再適用。
3、根據(jù)雙方工程聯(lián)系函，已經(jīng)實(shí)際變更了工程完工期限。
根據(jù)2013年5月25日被告向原告發(fā)送的《工程聯(lián)系單》記載：工程主框窗扇的完工期限定為6月20日。而6月20日僅僅是主框窗扇的完工期限，后期還需安裝五金件、打膠密封等后續(xù)工序。該事實(shí)足以證明，原被告關(guān)于工程完工的期限已經(jīng)做了實(shí)質(zhì)性變更約定，因此，被告要求原告承擔(dān)嚴(yán)重逾期的違約責(zé)任是無事實(shí)及法律依據(jù)的。
三、如何認(rèn)定本案原告實(shí)際施工的工程量？
本案訴訟中，原告承包方提供了如下證據(jù)：實(shí)際供貨至現(xiàn)場的送貨單，現(xiàn)場工程現(xiàn)狀照片，原被告雙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人共同簽字確認(rèn)的工程量完工進(jìn)度表（復(fù)印件，原件在被告處，被告拒不承認(rèn)和提交），以及雙方實(shí)際根據(jù)工程進(jìn)度支付的工程進(jìn)度款項(xiàng)時(shí)間和條件；
對(duì)于上述證據(jù)，被告一律不予認(rèn)可，并提供了其在發(fā)出單方解除合同通知后，立即與第三方單位簽署的施工合同，從而希望由此能夠證明原告僅僅完成了不到合同約定30%的工程量。
對(duì)此，原告律師質(zhì)證及代理意見認(rèn)為：
（1）本案發(fā)包方惡意拖欠工程進(jìn)度款項(xiàng)，當(dāng)承包方采取停止繼續(xù)施工的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，發(fā)包方惡意驅(qū)逐承包人撤離現(xiàn)場，并不組織工程量確認(rèn)等手續(xù)，違反了《建筑法》關(guān)于中途清場，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)組織監(jiān)理單位，施工單位等共同對(duì)已經(jīng)完成的工程量和工程款項(xiàng)予以結(jié)算的責(zé)任，據(jù)此發(fā)包方應(yīng)當(dāng)對(duì)于未能履行該責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；
（2）發(fā)包方在不履行清場結(jié)算職責(zé)時(shí)，對(duì)于承包人提出的工程量的證據(jù)，發(fā)包方又不能提供有效的反駁證據(jù)予以抗辯時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，依法認(rèn)定原告證據(jù)所證明的工程量。
（3）發(fā)包方與第三方惡意串通，偽造供貨及安裝合同證據(jù)，試圖證明原告僅完成了30%的工程量，卻無法提供與第三方實(shí)際合同履行所應(yīng)當(dāng)具備的購貨送貨、安裝施工等一系列證據(jù)支持，且該證據(jù)與被告所提供的其他各項(xiàng)證據(jù)以及抗辯和反訴主張存在多處自相矛盾之處，被告的行為不但嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用，公平合理的原則，也足以說明其提供的證據(jù)不具有客觀真實(shí)性和合法性，不應(yīng)認(rèn)定。
根據(jù)《最高人民法院民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》之第七十三條：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告所提供的證據(jù)的真實(shí)性和證明目的，從而認(rèn)定原告所完成的工程量。
四、建設(shè)工程施工合同中約定由發(fā)包方代為采購工程的主要材料，是否就此改變了建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)？
被告發(fā)包方稱：
因雙方簽訂合同后，變更為由被告代為采購工程所需要的主要型材，該部分材料款項(xiàng)將根據(jù)實(shí)際供應(yīng)數(shù)量從工程合同的結(jié)算款中予以扣除，由此，雙方已經(jīng)變更了原建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)，本案不應(yīng)再認(rèn)定為建設(shè)工程分包合同糾紛。
原告律師認(rèn)為：
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價(jià)款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的”；以及《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定：均不禁止發(fā)包方統(tǒng)一采購材料。根據(jù)合同意思自治原則，合同雙方在訂立合同時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況，采取降低成本的原則，由發(fā)包單位根據(jù)整個(gè)工程的數(shù)量定購材料進(jìn)而向承包單位供貨，是建筑工程分包的方式之一，其不但不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。也不會(huì)因此改變建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)，不影響合同雙方按照合同約定予以結(jié)算工程款項(xiàng)。
五、建設(shè)工程分包合同中的“保底條款”的效力？
被告發(fā)包方稱：
雙方在合同中約定的工程計(jì)價(jià)清單，其中一項(xiàng)為工程利潤：每平米30元，稅金為17元，該種約定為法律禁止的 “保底條款”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，雙方僅應(yīng)當(dāng)就勞務(wù)支出以及材料成本進(jìn)行結(jié)算，而不得按照雙方在合同中約定的固定單價(jià)予以結(jié)算。
原告律師認(rèn)為：
保底條款的法律規(guī)定，并不適用于建設(shè)工程分包合同糾紛。
所謂法律規(guī)定的“保底條款”是指：在合同中約定的無論是否虧損一方享有固定回報(bào)的內(nèi)容，常見于聯(lián)營合同、委托理財(cái)合同、建設(shè)工程參聯(lián)建合同中。
聯(lián)營合同：通常是指兩個(gè)以上的經(jīng)濟(jì)組織為了達(dá)到共同的經(jīng)濟(jì)目的，約定共同出資，聯(lián)合從事一定生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的協(xié)議。最高人民法院1990年11月12 日《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定：聯(lián)營合同中的保底條款無效。因?yàn)楸５讞l款違背了聯(lián)營應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則。有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)。
關(guān)于委托理財(cái)合同中的保底條款效力：中國證監(jiān)會(huì)2001年11月28日《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)的通知》，對(duì)證券公司在委托理財(cái)合同中簽訂保底條款作了禁止性規(guī)定，即受托人（證券公司）不得向委托人承諾收益或分擔(dān)損失。而對(duì)于建筑企業(yè)中的“參聯(lián)建合同”，通常法院也傾向于將參聯(lián)建合同首先確認(rèn)為聯(lián)營合同的情況下，方認(rèn)定其中的“保底條款無效”。
本案是典型的建設(shè)工程分包合同糾紛，依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第五條規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報(bào)價(jià)由成本（直接費(fèi)、間接費(fèi)）、利潤和稅金構(gòu)成。其編制可以采用以下計(jì)價(jià)方法：
（一）工料單價(jià)法；
（二）綜合單價(jià)法”。
根據(jù)該條規(guī)定，綜合計(jì)價(jià)法，是指分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為全費(fèi)用單價(jià)。全費(fèi)用單價(jià)綜合計(jì)算完成分部分項(xiàng)工程所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金。本案分包工程即采用了單價(jià)固定計(jì)價(jià)法。另外根據(jù)《合同法》、《建筑法》以及《招投標(biāo)法》等建筑工程相關(guān)規(guī)定，均不禁止另行計(jì)算利潤和稅金，因此原被告雙方在合同中就工程單價(jià)中的利潤和稅金進(jìn)行單獨(dú)計(jì)算，符合建筑工程領(lǐng)域的招投標(biāo)計(jì)算規(guī)則，屬于合法有效的約定。
【案后心得】
作為建筑工程領(lǐng)域的專業(yè)律師，近年來處理類似的案子可謂一波未平一波又起。一方面是建設(shè)工程市場日趨規(guī)范化的過程導(dǎo)致，另一個(gè)主要原因也在于目前中國社會(huì)全員浮躁?duì)顟B(tài)下的急功近利而導(dǎo)致的誠信失守；
幸運(yùn)的是，因本案由被告采購主要材料，因此被告并未提出工程材料和施工質(zhì)量等問題。從而避免了在工程糾紛案件中的質(zhì)量鑒定和價(jià)格評(píng)估等繁瑣環(huán)節(jié)。
因此，對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域的公司企業(yè)：逐步規(guī)范建設(shè)工程項(xiàng)目的履約行為，完善建設(shè)工程各階段的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，選擇誠信守約的合作伙伴，聘請(qǐng)專業(yè)的工程律師，從而避免一次次走上漫長而勞心費(fèi)力的訴訟之路是多么重要。
（轉(zhuǎn)自 德衡商法網(wǎng) ）
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