CEO法律顧問
【導讀】：公司是現(xiàn)代企業(yè)最常見的組織模式。公司設立是股東通過出資創(chuàng)建公司的行為。從股東角度講，公司設立是投資行為。新修訂的《公司法》于 2006年1月1日起實施，進一步降低了設立公司的門檻，體現(xiàn)了國家鼓勵投資的經(jīng)濟政策。即使是比較簡單的有限責任公司，公司設立仍然是一項比較復雜的事項，需辦很多行政手續(xù)，準備大量的文件。公司設立要嚴格執(zhí)行國家的法律、法規(guī)。只有這樣，才能保證公司合法設立。
（一）有限責任公司股東人數(shù)及身份要求。
新《公司法》第二十四條規(guī)定：“有限責任公司由五十個以下股東出資設立?！币虼?，設立有限責任公司的股東人數(shù)不得超過五十人，超過五十人的，公司設立行為會被法院判定無效，簽署的全部文件也隨之無效；設立公司的所有股東對公司設立無效所產(chǎn)生的債務或損害賠償責任承擔連帶責任。所以，設立公司，首先，保證公司股東人數(shù)不超過五十人；其次，根據(jù)我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨立承擔民事責任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟實體。農(nóng)村承包戶、個體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨立法人資格的經(jīng)濟實體，不能成為公司股東。
（二）公司設立協(xié)議應注意的問題。
公司設立協(xié)議是公司設立的基礎，一個完善的股東出資合同或設立公司協(xié)議應包含以下內(nèi)容：各個股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；欲設立的公司的名稱、性質(zhì)、注冊資金、地址；公司經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限和經(jīng)營方式；出資方式和出資期限；股東權利義務；轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊資本的程序；組織管理機構；公司財務管理制度；利潤分配和虧損負擔；違約責任和爭議解決方式等。公司設立協(xié)議內(nèi)容不完善容易導致股東出現(xiàn)糾紛，因為當初沒有約定，后來形勢或利益格局的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設立公司協(xié)議開始進行有利于自己的補充或者解釋，造成不同股東在理解上的分歧。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。同時，股東出資合同或設立公司協(xié)議作為公司章程的一個母版，決定著公司章程的內(nèi)容。所以，公司設立協(xié)議應當盡可能地明確詳細。
（三）公司注冊資本應注意的問題。
新《公司法》第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！辈⑶铱梢苑制诔鲑Y，但是需要注意的是公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。投資公司可以放寬到五年內(nèi)繳足。有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，即使是分期出資，首次出資也不得低于人民幣三萬元。并且必須做到全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。否則，公司就不能有效成立。
（四）慎重制定公司章程。
新《公司法》更加體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定，很多內(nèi)容只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，就以公司章程為準。所以，在制定公司章程時應更加細致和慎重。有限責任公司的章程由全體股東共同制定。公司章程與設立協(xié)議不同，雖然公司章程主要內(nèi)容與股東出資合同或者設立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設立公司協(xié)議是針對全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對整個公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且要登記備案。所以，公司章程的內(nèi)容涵蓋股東出資協(xié)議或設立公司協(xié)議，但又約定更多內(nèi)容。公司章程是解決公司內(nèi)部糾紛的正式依據(jù)。公司章程內(nèi)容的不完善或不明確不但容易產(chǎn)生糾紛，而且在糾紛產(chǎn)生時沒有具體依據(jù)因而不利于糾紛的解決。因此，公司章程不僅在制定的時候要做到內(nèi)容完備、方案設計科學合理，而且公司章程的修改也要嚴格按照章程規(guī)定的權限和程序進行，并且要到工商行政管理部門辦理相應的變更手續(xù)。根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，公司股東有權通過公司章程約定更多的不同于新《公司法》規(guī)定的事項，主要包括：公司章程可以規(guī)定董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理作為公司法定代表人；公司對外投資及提供擔保的權限及程序可由公司章程確定；可以規(guī)定股東不按出資比例分配紅利和行使表決權；可以規(guī)定不召開股東會而決定股東會職權范圍內(nèi)的事項，也可以規(guī)定召開股東會的通知期限可以少于十五日；可以對經(jīng)理職權作不同于新《公司法》的規(guī)定；可以對公司股權轉(zhuǎn)讓及繼承作出不同于新《公司法》的規(guī)定；可以規(guī)定選舉董事、監(jiān)事時采取累積投票制。
（五）公司章程應當明確規(guī)定法定代表人。
新《公司法》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記?！睋?jù)此，公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對自由空間，公司法定代表人并不當然是公司董事長。但是，公司法定代表人的范圍也是有限的，只能由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并且依據(jù)是公司章程。所以，公司章程必須明確規(guī)定誰是法定代表人，并且為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應該詳細規(guī)定公司法定代表人變更程序，特別是精心設計糾紛解決機制。
（六）設立一人有限責任公司應特別注意的問題。
一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。新《公司法》對一人有限公司的財務管理和財產(chǎn)獨立作出了非常嚴格的規(guī)定。新《公司法》第六十三條規(guī)定：“一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經(jīng)會計師事務所審計?！?新《公司法》第六十四條規(guī)定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任。”并且一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，不能投資設立新的一人有限責任公司。所以，設立一人有限公司與一般的有限責任公司有很大的不同，一定要特別注意這些不同，以免發(fā)生風險。
最后，設立公司還必須注意新《公司法》二百一十二條的規(guī)定：“公司成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，可以由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。”據(jù)此，公司設立后應盡快營業(yè)，否則可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照?？傊诠驹O立中應當注意梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權益，以保證各方權利、義務的平衡；建立和完善公司治理機制，明確公司運作程序，保證公司運營順暢。
（文/責任編輯：顧小龍）
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