2018年網(wǎng)絡(luò)上沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“藥神”陸勇案，終以檢察院不起訴而塵埃落定。本號《“藥神”陸勇：我只想有尊嚴(yán)的活著》道出當(dāng)時的法理、情理。如今，新《藥品管理法》出臺，國家亦加大醫(yī)保藥物覆蓋面，“藥神”們是否仍“無憂”？
#01
新修訂《藥品管理法》
主要從功效上認(rèn)定是否為假藥。
2019年8月26日，十三屆全國人大常委會第十二次會議表決通過了修訂后的《中華人民共和國藥品管理法》，于2019年12月1日正式實施。
新《藥品管理法》明確有下列情形之一的，為假藥:
（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；
（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；
（三）變質(zhì)的藥品；
（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。
針對是否應(yīng)把“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口”的藥品，是否按假藥論處。學(xué)界有不同聲音：
1、有人認(rèn)為將這種假藥定義為“程序上的假藥”，即在審批程序上存在瑕疵的假藥，與之對應(yīng)的是“效用上的假藥”，即主要成分、效用存在問題的假藥。“程序上的假藥”雖然沒有危害不特定多數(shù)人的身體健康，但是侵犯了國家對藥品的管理制度，在形式上顯然具有違法性，且未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外藥品，存在侵害公民身體健康、生命安全的風(fēng)險，同樣具有法益侵害性，不應(yīng)排除在刑法規(guī)制范圍之外。
2、有人認(rèn)為不能僅以形式上不合法作為認(rèn)定假藥的標(biāo)準(zhǔn)，假藥的認(rèn)定需要進(jìn)行實質(zhì)判斷。
筆者認(rèn)同后者觀點：新修訂的《藥品管理法》第九十八條對假藥、劣藥的范圍進(jìn)行了調(diào)整，將“未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品”排除在假藥的范疇之外，從立法上針對上述爭論給出了回應(yīng)，今后未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品將不再按假藥處理。但同時，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口藥品的行為仍然屬于行政違法行為，要按照《藥品管理法》第一百二十四條的規(guī)定進(jìn)行處罰，僅在情節(jié)較輕的情形下可以減輕或者免予處罰。
#02
假藥標(biāo)準(zhǔn)的改變，
“陸勇案“或不會再重現(xiàn)
案情簡介
2015年7月至2016年11月間，被告人胡盼盼為非法牟利，在明知13價肺炎疫苗、輪狀病毒疫苗等11種疫苗未獲批準(zhǔn)進(jìn)口的情況下，通過被告人孫勇平聯(lián)系境外的一家診所進(jìn)行采購，并安排被告人簡立和負(fù)責(zé)運(yùn)輸并非法攜帶入境，銷售給被告單位美華門診部。美華門診部在明知相關(guān)疫苗系未經(jīng)批準(zhǔn)而走私入境的情況下，經(jīng)該門診部負(fù)責(zé)人郭橋決定，非法收購上述疫苗共計1.3萬余支，并對外接種。
被告人胡盼盼、孫勇平、簡立和違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，未經(jīng)批準(zhǔn)將涉案藥品走私入境，數(shù)額達(dá)425萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，被告單位美華門診部由直接負(fù)責(zé)的主管人員郭橋決定，非法收購走私藥品，數(shù)額達(dá)995萬余元，情節(jié)嚴(yán)重。法院遂作出上述判決。
裁判結(jié)果
2018年1月5日，上海市第三中級人民法院作出一審判決，以銷售假藥罪，判處郭橋有期徒刑7年。
2019年11月27日，上海市高級人民法院作出裁定：本案中有關(guān)將涉案疫苗違法攜帶入境等事實尚需進(jìn)一步查明，遂撤銷原判，發(fā)回重審。
2019年12月28日，上海市第三中級人民法院以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪判處上海美華丁香婦兒門診部有限公司罰金人民幣二十萬元，判處被告人胡盼盼有期徒刑三年一個月十日，判處被告人孫勇平有期徒刑二年一個月，判處被告人簡立和有期徒刑二年一個月，判處被告人郭橋有期徒刑二年，對各被告人均并處罰金。
案件評述
1、新法頒布導(dǎo)致《刑法》裁判的依據(jù)發(fā)生改變。
修訂前《刑法》刑法第一百四十一條規(guī)定的：生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為，行為指向的“假藥”對象。新修訂《藥品管理法》把“必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口”排除在假藥的含義范圍之外?！凹偎帯钡那疤岵淮妫敲凑撌觥吧虾Ｋ幧癜浮备鞅桓嫒说男袨槭欠駱?gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪也就無從談起。
同時“上海藥神案”中的被告人從境外采購藥品，并安排非法攜帶運(yùn)輸入境，其行為可能涉嫌一行為觸犯數(shù)罪名（走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪和原生產(chǎn)、銷售假藥罪）的想象競合，既然不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，那么罪名就變?yōu)橐蛔铮鹤咚絿医惯M(jìn)出口的貨物罪。
正如該郭橋案辯護(hù)人表示“本案不再適用銷售假藥罪名，變更為走私罪名以后，刑罰會比銷售假藥罪輕很多。”
2、該案亦是《刑法》適用“從舊兼從輕”原則的結(jié)果。
該案的審理期間恰逢新修訂的《藥品管理法》在2019年12月1日的實施后，根據(jù)《刑法》及法理的“從舊兼從輕”原則，亦應(yīng)新適用新法。
#03
新罪妨害藥品管理罪
粉墨登場
新修訂的《刑法修正案（十一）》，首次增設(shè)了妨害藥品管理罪，即《刑法》第一百四十二條之一【妨害藥品管理罪】違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的：(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的;(二)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的;(三)藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的;(四)編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。
有前款行為，同時又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
首先，妨害藥品管理罪的前提是“足以嚴(yán)重危害人體健康”。
“足以嚴(yán)重危害人體健康”既是前提，亦是妨害藥品管理行為的社會嚴(yán)重危害性的體現(xiàn)。前提不存，不符合該罪構(gòu)成。
其次，妨害藥品管理罪與生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪/劣藥罪，屬競合而非對立關(guān)系。所謂競合，指一行為觸犯數(shù)法律，兩者互有交叉包含，擇一重處罰。
最后，妨害藥品管理罪，把法律法規(guī)修訂后的其他情形囊括期中，填補(bǔ)法律空白。
新《藥品管理法》與新生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，把“未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品”等排除在生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥但產(chǎn)生“足以嚴(yán)重危害人體健康”的嚴(yán)重危害行為，重新納入《刑法》的規(guī)制中，不讓“排除”在生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的其他假藥、劣藥危害行為有“可乘之機(jī)”。
另應(yīng)注意的是：
妨害藥品管理罪之（一）中，“禁止使用的藥品”包括按照2019年的藥品管理法第83條規(guī)定，屬于療效不確定、不良反應(yīng)或因其他原因危害身體健康的情形，被依法注銷藥品注冊證書，禁止使用的藥品；
妨害藥品管理罪之（三）中，藥品申請注冊是指，藥品注冊申請人依照法定的程序和相關(guān)要求進(jìn)行生物臨床試驗、藥品上市許可、再注冊等申請以及補(bǔ)充申請的行為。
結(jié)語
假藥的重新劃定，是我國藥品管理一次更精準(zhǔn)的改變，而不是更寬容的改變?！澳愀冶ＷC你一輩子都不得病？”老百姓們既擔(dān)心用不起藥，也擔(dān)心花了大價錢用上了假藥。藥品安全，既是政策原則，更是法律保護(hù)的法益。
陸勇幾年前也沒想到的是，確診慢粒白血病19年，從前月花銷2萬的抗癌藥“格列衛(wèi)”，2017年2月原研藥與仿制藥都被納入了醫(yī)保報銷明錄中，到如今每月只需要幾百元了。那個想在昏暗中用力開出花的購藥群，現(xiàn)在只剩下了每天病友的相互問候與健身打卡。
從新《藥品管理法》到《刑法修正案（十一）》，“陸勇案”與《我不是藥神》，真切地改變了中國藥品管理。2021年，“藥神”們終于可以無憂，但中國對“假藥”的行政管理與刑事打擊，仍然走在矛盾重重卻義無反顧的路上。
廣東泓法刑辯律師戰(zhàn)隊——
聯(lián)系客服
