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【基本信息】

1.裁判書(shū)字號(hào)

浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2020）浙0603刑初546號(hào)刑事判決書(shū)

2.罪名：銷(xiāo)售假藥罪

【基本案情】

浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2018年12月至2019年7月，被告人石某某伙同被告人劉某某等人經(jīng)事先商量，在無(wú)藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，由石某某從網(wǎng)上購(gòu)入無(wú)標(biāo)示規(guī)格、生產(chǎn)單位、批號(hào)及有效期的“保密配方中藥袋”，由被告人劉某某負(fù)責(zé)在網(wǎng)上宣傳并送貨至快點(diǎn)。消費(fèi)者通過(guò)網(wǎng)上廣告添加廣告中的微信咨詢(xún)并下單購(gòu)買(mǎi)。被告人石某某、劉某某以順豐快遞貨到付款的方式，銷(xiāo)售“保密配方中藥袋”2000余包（內(nèi)含小包），銷(xiāo)售金額達(dá)18萬(wàn)余元。經(jīng)鑒定，涉案保密配方中藥袋“中檢出格列本脲、格列美脲、馬來(lái)酸羅格列酮、鹽酸二甲雙胍。經(jīng)認(rèn)定，涉案”保密配方中藥袋“符合藥品特性，但藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符，系假藥。

另查明，被告人石某某、劉某某被抓獲后否認(rèn)自己在網(wǎng)上銷(xiāo)售假藥，直至偵查階段中后期才如實(shí)供述了上述事實(shí)。公安機(jī)關(guān)從被告人石某某處扣押”保密配方中藥袋“84包、深藍(lán)色0PP0牌手機(jī)1部、紅色viv0牌手機(jī)1部，從被告人劉某某處扣押藍(lán)紫色OPP0牌手機(jī)1部，從消費(fèi)者蔣某某處接受了小包”保密配方中藥袋“1包。

【案件焦點(diǎn)】

石某某、劉某某銷(xiāo)售的藥品與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符，系假藥，其二人是否構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪。

【裁判要旨】

浙江省紹興市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人石某某、劉某某明知系假藥，仍非法予以出售，其行為均構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪，屬共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人石某某、劉某某能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰。采納被告人石某某、劉某某要求從輕處罰及辯護(hù)人建議對(duì)被告人石某某、劉某某從輕處罰的意見(jiàn)。但根據(jù)被告人石某某、劉某某的銷(xiāo)售金額、數(shù)量及社會(huì)危害程度，不宜宣告緩刑。不采納被告人石某某、劉某某要求判處緩刑及相應(yīng)辯護(hù)人分別建議對(duì)被告人石某某、劉某某適用緩刑的意見(jiàn)。作案工具及被扣押的假藥，依法予以沒(méi)收。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十一條、第二十五條第一款、第六十四條、第三十七條之一第一款之規(guī)定，判決如下：

一、被告人石某某犯銷(xiāo)售假藥罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月，并處罰金人民幣20萬(wàn)元；

二、被告人劉某某犯銷(xiāo)售假藥罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月，并處罰金人民幣20萬(wàn)元；

三、禁止被告人石某某、劉某某在刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內(nèi)從事食品、藥品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)；

四、暫存于紹興市公安局柯橋區(qū)分局的“保密配方中藥袋”84包、小包“保密配方中藥袋”1包、深藍(lán)色0PP0牌手機(jī)1部、紅色vivo牌手機(jī)1部，藍(lán)紫色QPPO牌手機(jī)1部，予以沒(méi)收，由紹興市公安局柯橋區(qū)分局負(fù)責(zé)處理。

一審宣判后，被告人石某某、劉某某未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

【適用解析】

我國(guó)刑法原先共有兩個(gè)條文涉及藥品管理，分別是第一百四十一條生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和第一百四十二條生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪，兩個(gè)條文均依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《藥品管理法》）的規(guī)定界定假藥、劣藥。而在2019年8月26日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議上正式通過(guò)修訂后的《藥品管理法》，該法于2019年12月1日正式施行。對(duì)比2015年《藥品管理法》，該法在假藥、劣藥的認(rèn)定上整合“假藥”與“按假藥論處的藥品”“劣藥”與“按劣藥論處的藥品”，新增“禁止類(lèi)藥品”，并調(diào)整了部分假藥、劣藥的定性。詳見(jiàn)下表。

2015年版《藥品管理法》

假藥：

（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

按假藥論處：

（一）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)規(guī)定禁止使用的；

（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷(xiāo)售的；

（三）變質(zhì)的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；

（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。

劣藥：

藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，為劣藥。

按劣藥論處：

（一）未標(biāo)明有效期或者更改有效期的；

（二）不注明或者更改生產(chǎn)批號(hào)的；

（三）超過(guò)有效期的；

（四）直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的；

（五）擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的；

（六）其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。

2019年版《藥品管理法》

假藥：

（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；

（三）變質(zhì)的藥品；

（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。

劣藥：

（一）藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)；

（二）被污染的藥品；

（三）未標(biāo)明或者更改有效期的藥品；

（四）未注明或者更改產(chǎn)品批號(hào)的藥品；

（五）超過(guò)有效期的藥品；

（六）擅自添加防腐劑、輔料的藥品；

（七）其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品。

變化1

1.原第（三）項(xiàng)變質(zhì)的藥品；原第（六）項(xiàng)藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。

2.原按假藥論處的第（一）項(xiàng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)規(guī)定禁止使用的藥品；第（二）項(xiàng)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷(xiāo)售的藥品；第（五）項(xiàng)使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的藥品轉(zhuǎn)為“禁止類(lèi)藥品”。

3.被污染的藥品轉(zhuǎn)為劣藥。

變化2

1.新增第（二）項(xiàng)被污染的藥品（原系“按假藥論處的藥品”）；

2.第（六）項(xiàng)取消了對(duì)著色劑、香料、矯味劑的限制；

3.更改了部分描述。

2019年版《藥品管理法》規(guī)定“禁止未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品；禁止使用未按照規(guī)定審評(píng)、審批的原料藥、包裝材料和容器生產(chǎn)藥品”，即將“未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品”從假藥范疇中予以剔除。上述法條的變動(dòng)，使得條文本身更符合群眾對(duì)假藥、劣藥的一般心理認(rèn)知。對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品不再按假藥論處的條文變動(dòng)，更是在保障公民健康權(quán)及積極實(shí)施權(quán)利自救方面具有重大意義。但《藥品管理法》的條文變動(dòng)打破了與刑法條文的對(duì)應(yīng)關(guān)系，尤其是2019年12月至《刑法修正案（十一）》正式施行，法院對(duì)行為人生產(chǎn)、銷(xiāo)售未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品的，難以妥善定罪量刑。各地法院在辦理此類(lèi)案件中或仍保持定罪不變，適用生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥罪；或以相關(guān)罪名，如非法經(jīng)營(yíng)罪定罪論處；或出罪僅予以行政處罰。

本次《刑法修正案（十一）》通過(guò)三個(gè)涉及藥品的條文彌補(bǔ)和完善了兩部法律之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，形成了良好的自洽，填補(bǔ)了違反《藥品管理法》第一百二十四條規(guī)定行為的刑事責(zé)任空缺，切實(shí)保障人民群眾的用藥安全和身體健康。

一、《刑法修正案（十一）》涉藥品犯罪的法條變動(dòng)及相關(guān)條文解讀

《刑法修正案（十一）》在第五條、第六條、第七條針對(duì)涉藥品犯罪作了相應(yīng)的調(diào)整。

《刑法修正案（十一）》第五條，較于原《刑法》第一百四十一條有以下改動(dòng)：一是取消了原第二款假藥的定義；二是新增第二款“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰”，即將犯罪主體擴(kuò)大到藥品使用單位的工作人員。第六條除與第五條保持相對(duì)應(yīng)的變動(dòng)外，另取消了原《刑法》第一百四十二條“并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的罰金數(shù)額限制。

關(guān)于涉藥品犯罪條文改動(dòng)最大的在第七條，不同于之前僅處罰違規(guī)藥品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為，第一百四十二條之一將打擊范圍擴(kuò)展到更多的藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為。包括：生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品的；未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷(xiāo)售的；藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采用其他欺騙手段的；編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。法條對(duì)該條作了窮盡式列舉，對(duì)《藥品管理法》第一百二十四條列明的其余三種行為方式未作規(guī)定。在入罪方式上，第一百四十二條之一所規(guī)定的罪名不同于前兩個(gè)罪名，而采用具體危險(xiǎn)犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)，要求違反藥品管理法規(guī)的經(jīng)營(yíng)行為達(dá)到足以嚴(yán)重危害人體健康的程度。對(duì)此，我們的理解是，類(lèi)似編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的行為通常不一定會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的健康后果，如果采用同生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪一樣的抽象危險(xiǎn)犯入罪標(biāo)準(zhǔn)，則入罪標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，大量違規(guī)行為都可以構(gòu)成犯罪；而未取得藥品批準(zhǔn)文件生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品可能存在較好的療效，在難以查明涉案藥品對(duì)人體健康的危害后果下，如若采用較低的入罪標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致此類(lèi)生產(chǎn)、進(jìn)口此類(lèi)藥品的行為被大量入罪，打擊藥品犯罪的法律效果亦不能得到體現(xiàn)。

《刑法》第一百四十二條之一第二款明確了想象競(jìng)合時(shí)從一重罪處罰的處理方式。涉藥品犯罪的三個(gè)罪名彼此關(guān)聯(lián)緊密，極易發(fā)生競(jìng)合，以本案為例，被告人石某某、劉某某經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售行為同時(shí)構(gòu)成兩個(gè)罪名，構(gòu)成想象競(jìng)合：首先、石某某、劉某某銷(xiāo)售的“保密配方中藥袋”符合藥品特性，系藥品，但該藥品未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件，其二人的行為已違反《刑法》第一百四十二條之一的規(guī)定。同時(shí)，該藥品經(jīng)紹興市食品藥品檢驗(yàn)研究院鑒定，含有格列本脲、格列美脲、馬來(lái)酸羅格列酮、鹽酸二甲雙服成分，所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符，系銀藥，石某某、劉某某的行為又構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪。故應(yīng)當(dāng)以銷(xiāo)售假藥罪定罪論處。

二、涉藥品犯罪的審理思路調(diào)整

藥品安全涉及患者的身體健康及生命安全，涉藥類(lèi)案件是百姓關(guān)注的焦點(diǎn)案件?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬犯淖兞嗽燃偎帯⒘铀幏缸锏亩窬?，假藥、劣藥、“禁止類(lèi)藥品”以及容易混淆的保健食品相互交織，彼此間又存在競(jìng)合情形，辦案難度較大。在具體案件審理中，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意及著重審查以下內(nèi)容：

1.藥品及保健食品的認(rèn)定。由于《藥品管理法》不再將未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品視為假藥。行為人打著藥品之名銷(xiāo)售產(chǎn)品的，不一定構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪。根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，藥品應(yīng)當(dāng)具備藥品成分和符合藥品包裝要求兩層要件。我們認(rèn)為，對(duì)于以藥品之名進(jìn)行銷(xiāo)售的行為，要注重審查以下內(nèi)容：一是行為人銷(xiāo)售產(chǎn)品推銷(xiāo)的話術(shù)內(nèi)容及產(chǎn)品包裝是否明示或者暗示治療效果；二是消費(fèi)者出于何種消費(fèi)目的購(gòu)買(mǎi)該產(chǎn)品；三是所銷(xiāo)售的產(chǎn)品是否含有藥品成分。實(shí)踐中，藥品、保健食品往往難以區(qū)分，兩者在目的、功能上存在差異，但現(xiàn)實(shí)中行為人出于推廣銷(xiāo)售的目的，可能會(huì)放大保健食品的保健效果甚至謊稱(chēng)為藥品進(jìn)行銷(xiāo)售。對(duì)該類(lèi)產(chǎn)品，不能僅依據(jù)食品、藥品監(jiān)督管理部門(mén)出具的鑒定意見(jiàn)就草率認(rèn)定構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪。綜上，根據(jù)案件的不同情況，我們?cè)趯彶樯姘府a(chǎn)品能否評(píng)價(jià)為藥品上可以得出以下審判結(jié)論：若涉案產(chǎn)品確無(wú)藥物成分，不能評(píng)價(jià)為藥品，而行為人謊稱(chēng)以藥品銷(xiāo)售的，或在產(chǎn)品外包裝上明示或者暗示治療效果的，則該行為構(gòu)成以非藥品冒充藥品，應(yīng)當(dāng)以銷(xiāo)售假藥罪定罪論處；若銷(xiāo)售產(chǎn)品確含有藥品成分，并具有針對(duì)某種疾病的治療效果，則要具體根據(jù)其批準(zhǔn)證明文件、藥品成分等情況分別定罪量刑；若行為人銷(xiāo)售話術(shù)及產(chǎn)品包裝均未明確表述產(chǎn)品具有治療效果，且產(chǎn)品難以評(píng)價(jià)為藥品的，生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為亦可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪或生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

2.審查藥品是否有相應(yīng)的批準(zhǔn)證明文件。在認(rèn)定涉案產(chǎn)品系藥品后，應(yīng)審查該藥品是否已取得藥品批準(zhǔn)證明文件。若涉案藥品未取得相應(yīng)批準(zhǔn)證明文件的，則可能構(gòu)成《刑法》第一百四十二條之一所規(guī)定的犯罪，若同時(shí)符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪的客觀構(gòu)成要件的，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪論處。

3.審查藥品的成分、性狀及制作方式是否符合國(guó)家、地方標(biāo)準(zhǔn)。由于專(zhuān)業(yè)隔閡，刑事法官對(duì)于藥品功效及假劣藥的實(shí)際危害往往缺少了解，在此方面審查上尤其依賴(lài)藥品管理機(jī)構(gòu)出具的意見(jiàn)。藥品成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的，系假藥、應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪定罪論處：藥品成分的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的、系劣藥，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供劣藥罪定罪論處。

4.危害性審查。《藥品管理法》第一百二十四條規(guī)定了未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品等違規(guī)行為的行政責(zé)任。《刑法修正案（十一）》填補(bǔ)了刑事責(zé)任空白。四種行為出入罪雖均采用足以嚴(yán)重危害人體健康的具體危險(xiǎn)犯表述，但四種行為的行為模式及嚴(yán)重危害人體健康的可能性不同，尤其是“編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄”的行為離銷(xiāo)售行為較遠(yuǎn)，危害人體健康的結(jié)果難以查證。因此，本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)有待相關(guān)司法解釋進(jìn)一步予以明確。就現(xiàn)階段處理此類(lèi)案件而言，我們應(yīng)當(dāng)積極加強(qiáng)與藥品監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的溝通交流，通過(guò)行政案例加深了解，積極聽(tīng)取相關(guān)機(jī)構(gòu)出具的意見(jiàn)及藥品使用患者的意見(jiàn)反饋，審慎作出入罪判決。

編寫(xiě)人：浙江省紹興市中級(jí)人民法院梁賽群、金逸

（圖片與內(nèi)容無(wú)關(guān)）

原文載《刑法修正案（十一）新規(guī)則案例適用》，最高人民法院司法案例研究院編，中國(guó)法制出版社，2021年4月第一版，P48-54。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩(shī)心竹夢(mèng)”。

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