若工程質(zhì)量合格,則可分幾種情況處理:
一是發(fā)包方已將全部工程款付給轉(zhuǎn)包人或違法分包人,實際施工人只需起訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人即可。(建設(shè)工程司法解釋第43條第一款,即是外觀主義)。
二是轉(zhuǎn)包人或違法分包人已將發(fā)包方支付的工程款全部轉(zhuǎn)交實際施工人,而發(fā)包方仍欠付工程款,此時,實際施工人可直接起訴發(fā)包人(客觀主義,建設(shè)工程司法解釋第43條第二款),法院追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案第三人。
三是發(fā)包方人欠付工程款,而轉(zhuǎn)包人或違法分包人不予行使權(quán)利,實際施工人可行使代位權(quán)。(建設(shè)工程司法解釋第44條,外觀主義)。對于第三種情況,筆者認為,實際施工人可直接起訴發(fā)包方,將轉(zhuǎn)包人或違法分包人列為第三人,而不是行使轉(zhuǎn)包人或違法分包人的代位權(quán)。因為從客觀主義看,真正履行施工合同的主體是發(fā)包方和實際施工人,無需遵從外觀主義。
若工程質(zhì)量不合格,借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的責(zé)任承擔(dān)問題,《建筑法》第六十六條、第六十七條明文規(guī)定出借資質(zhì)人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。
有觀點認為,在借用資質(zhì)(掛靠)情況下,實際施工人能否直接起訴發(fā)包人,主要基于合同是否有效。合同有效應(yīng)當是突破合同相對性原則起訴發(fā)包方的基礎(chǔ)。借用資質(zhì)的實際施工人依法無權(quán)直接突破合同相對性原則起訴發(fā)包人。
此種觀點立論的法理是其對合同相對性原則含義的理解。他們認為,合同的相對性包括三個方面,即主體的相對性、權(quán)利義務(wù)的相對性、違約責(zé)任的相對性。而違約責(zé)任的相對性只能以合同有效為前提,無效合同不存在違約責(zé)任問題。
《民法典》有關(guān)合同相對性原則的規(guī)定,亦以合同有效為基礎(chǔ)。亦即,合同有效應(yīng)當是適用合同相對性原則的應(yīng)有之義與基本前提。對合同相對性原則的突破,當然也應(yīng)當是在認可該條原則本身應(yīng)當以合同有效為前提的基礎(chǔ)上進行的突破,否則,皮之不存,毛將焉附?
據(jù)此,對《建設(shè)工程司法解釋(一)》第43條等有關(guān)突破合同相對性原則起訴發(fā)包方的規(guī)定之理解,即可以從根源上迎刃而解。而在借用資質(zhì)場合,發(fā)包方與名義承包人簽訂的建設(shè)工程合同為無效合同,故不能突破合同相對性原則,即實際施工人不能直接起訴發(fā)包人。
筆者認為,上述論點對合同相對性原則的理解并不完整。
合同的相對性,不僅包括有效合同中主體的相對性、權(quán)利義務(wù)的相對性、違約責(zé)任的相對性,也包括無效合同的相對性。
如果否認了無效合同的相對性,在合同無效時必然得出合同當事人可向合同主體之外的任何第三人主張權(quán)利的荒謬結(jié)論?!睹穹ǖ洹返?57條之規(guī)定也就無從理解。債的相對性原理不區(qū)分債的有效、無效。
在債有效情況下,債是相對的;在債無效情況下,債仍然是相對的。債既然被羅馬法稱為“法鎖”,債也就是只能鎖住債的主體(債權(quán)人和債務(wù)人)。
在債有效的情況下,債權(quán)人只能向債務(wù)人行使權(quán)利,債務(wù)人只能向債權(quán)人履行義務(wù),違約責(zé)任亦是如此。
在債無效的情況下,債的主體也只能相互之間要求返還財產(chǎn)、賠償損失、折價賠償。只不過在債無效時,債的主體被另一種“法鎖”(不當?shù)美┧d。
所以,債的相對性主要是指主體的相對性,從而使債權(quán)的相對權(quán)與物權(quán)的對世權(quán)相區(qū)別,而不是從違約責(zé)任的相對性來理解合同的相對性原理,并由此得出有效合同可以突破合同相對性原理,而無效合同則不能突破合同相對性原理的錯誤結(jié)論。
一是遵從客觀主義。即真正履行合同權(quán)利義務(wù)的是發(fā)包人和實際施工人。
二是鑒于實際施工人的下屬群體基本是農(nóng)民工,是為保護農(nóng)民工利益而設(shè)。而不是基于發(fā)包人與承包人之間的合同有效,從而可以突破合同相對性原則。
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