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建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的若干法律問題
轉(zhuǎn)自:河南書豪律師事務(wù)所

若按《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國民法典》之規(guī)定,建設(shè)工程施工合同糾紛本是一個簡單明了的法律問題,但現(xiàn)實中的變異導(dǎo)致施工合同糾紛趨于復(fù)雜化。

1 首先是借用資質(zhì)(掛靠),沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)之名與發(fā)包方簽訂施工合同。該行為違反了《建筑法》和《民法典》的強制性規(guī)定,施工合同無效。

從實體法上講,合同無效,應(yīng)參照合同約定的價款折價補償實際施工人。但程序上卻不得不面臨一個原告主體資格問題,即應(yīng)由誰作為原告提起訴訟。

從外觀上看,合同主體是發(fā)包方和被借用資質(zhì)的企業(yè),實際施工人并非合同主體,因此不能作為原告提起訴訟。

實務(wù)上基本是名義上的承包人作為原告提起訴訟。一旦實際施工人作為原告提起訴訟就會被法院以合同相對性原理(外觀上)予以駁回。最高院曾有這樣的判例。如果嚴格按照外觀主義,一旦名義上的承包人不主動提起訴訟,實際施工人的利益將無法保護。

筆者認為,外觀主義只是學(xué)理上的概括,在司法實踐中,須探究其真實的法律關(guān)系。在借用資質(zhì)簽訂的施工合同中,實際的合同主體是發(fā)包方和實際施工人。實際施工人具有客觀實在的原告主體資格,應(yīng)當允許實際施工人作為原告對發(fā)包方提起訴訟。當然,為查清借用資質(zhì)的事實,應(yīng)列名義上的承包人作為第三人參加訴訟,只有如此,才能真正解決此類糾紛。
2其次是建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包問題,包括層層轉(zhuǎn)、分包。轉(zhuǎn)包、違法分包同樣為法律所禁止,合同無效。

但工程轉(zhuǎn)包、違法分包囊括多個法律關(guān)系,首先是發(fā)包承包關(guān)系,其次是轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系(包括層層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系)。此處的合同無效是指轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效。發(fā)包承包合同不為法律禁止,故應(yīng)為有效。

從外觀上看,存在多個合同關(guān)系。從客觀上看,真正履行工程承包合同的主體仍是發(fā)包方和實際施工人兩方,在實質(zhì)上與借用資質(zhì)沒有區(qū)別。

  • 若工程質(zhì)量合格,則可分幾種情況處理:

    一是發(fā)包方已將全部工程款付給轉(zhuǎn)包人或違法分包人,實際施工人只需起訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人即可。(建設(shè)工程司法解釋第43條第一款,即是外觀主義)。

     二是轉(zhuǎn)包人或違法分包人已將發(fā)包方支付的工程款全部轉(zhuǎn)交實際施工人,而發(fā)包方仍欠付工程款,此時,實際施工人可直接起訴發(fā)包人(客觀主義,建設(shè)工程司法解釋第43條第二款),法院追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案第三人。

    三是發(fā)包方人欠付工程款,而轉(zhuǎn)包人或違法分包人不予行使權(quán)利,實際施工人可行使代位權(quán)。(建設(shè)工程司法解釋第44條,外觀主義)。對于第三種情況,筆者認為,實際施工人可直接起訴發(fā)包方,將轉(zhuǎn)包人或違法分包人列為第三人,而不是行使轉(zhuǎn)包人或違法分包人的代位權(quán)。因為從客觀主義看,真正履行施工合同的主體是發(fā)包方和實際施工人,無需遵從外觀主義。

  • 若工程質(zhì)量不合格,借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的責(zé)任承擔(dān)問題,《建筑法》第六十六條、第六十七條明文規(guī)定出借資質(zhì)人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。

3再次,在借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包中,實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán),司法解釋第三十五條只是注明與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人享有該權(quán)利。基于前述分析,筆者認為,實際施工人完全可以享有該權(quán)利。

  • 有觀點認為,在借用資質(zhì)(掛靠)情況下,實際施工人能否直接起訴發(fā)包人,主要基于合同是否有效。合同有效應(yīng)當是突破合同相對性原則起訴發(fā)包方的基礎(chǔ)。借用資質(zhì)的實際施工人依法無權(quán)直接突破合同相對性原則起訴發(fā)包人。

    此種觀點立論的法理是其對合同相對性原則含義的理解。他們認為,合同的相對性包括三個方面,即主體的相對性、權(quán)利義務(wù)的相對性、違約責(zé)任的相對性。而違約責(zé)任的相對性只能以合同有效為前提,無效合同不存在違約責(zé)任問題。

    《民法典》有關(guān)合同相對性原則的規(guī)定,亦以合同有效為基礎(chǔ)。亦即,合同有效應(yīng)當是適用合同相對性原則的應(yīng)有之義與基本前提。對合同相對性原則的突破,當然也應(yīng)當是在認可該條原則本身應(yīng)當以合同有效為前提的基礎(chǔ)上進行的突破,否則,皮之不存,毛將焉附?

    據(jù)此,對《建設(shè)工程司法解釋(一)》第43條等有關(guān)突破合同相對性原則起訴發(fā)包方的規(guī)定之理解,即可以從根源上迎刃而解。而在借用資質(zhì)場合,發(fā)包方與名義承包人簽訂的建設(shè)工程合同為無效合同,故不能突破合同相對性原則,即實際施工人不能直接起訴發(fā)包人。                                    

    筆者認為,上述論點對合同相對性原則的理解并不完整。

  • 合同的相對性,不僅包括有效合同中主體的相對性、權(quán)利義務(wù)的相對性、違約責(zé)任的相對性,也包括無效合同的相對性。

    如果否認了無效合同的相對性,在合同無效時必然得出合同當事人可向合同主體之外的任何第三人主張權(quán)利的荒謬結(jié)論?!睹穹ǖ洹返?57條之規(guī)定也就無從理解。債的相對性原理不區(qū)分債的有效、無效。

    在債有效情況下,債是相對的;在債無效情況下,債仍然是相對的。債既然被羅馬法稱為“法鎖”,債也就是只能鎖住債的主體(債權(quán)人和債務(wù)人)。

    在債有效的情況下,債權(quán)人只能向債務(wù)人行使權(quán)利,債務(wù)人只能向債權(quán)人履行義務(wù),違約責(zé)任亦是如此。

    在債無效的情況下,債的主體也只能相互之間要求返還財產(chǎn)、賠償損失、折價賠償。只不過在債無效時,債的主體被另一種“法鎖”(不當?shù)美┧d。

    所以,債的相對性主要是指主體的相對性,從而使債權(quán)的相對權(quán)與物權(quán)的對世權(quán)相區(qū)別,而不是從違約責(zé)任的相對性來理解合同的相對性原理,并由此得出有效合同可以突破合同相對性原理,而無效合同則不能突破合同相對性原理的錯誤結(jié)論。


4合同的相對性是債權(quán)與物權(quán)的重要區(qū)分標志,突破此點,債權(quán)、物權(quán)的概念將無從談起,整個《民法典》的體系也無從建立,從《羅馬法》至近現(xiàn)代,大陸法系的民法體系都將無從建立,所以債的相對性原理不是立法及司法的萬不得已、不容突破。這正是建設(shè)工程司法解釋采取謹慎態(tài)度的原因。

筆者認為,該司法解釋第43條第2款之所以謹慎突破合同相對性原則,允許實際施工人直接起訴發(fā)包人:
  1. 一是遵從客觀主義。即真正履行合同權(quán)利義務(wù)的是發(fā)包人和實際施工人。

  2. 二是鑒于實際施工人的下屬群體基本是農(nóng)民工,是為保護農(nóng)民工利益而設(shè)。而不是基于發(fā)包人與承包人之間的合同有效,從而可以突破合同相對性原則。


實際施工人不但包括轉(zhuǎn)包和違法分包中的實際施工人,也包括借用資質(zhì)中的實際施工人。同理,既然是基于客觀主義以及為農(nóng)民工利益考慮,借用資質(zhì)中,也應(yīng)允許實際施工人直接起訴發(fā)包人。但遺憾的是,該司法解釋顯然有意回避了這個問題,留給我們的是無盡的思索和法官的自由裁量。
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