關(guān)于何為建設(shè)工程“實際施工人”，現(xiàn)行法律并無明確的規(guī)定?！皩嶋H施工人”的概念始出現(xiàn)于2004年最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），其中共有四條提及實際施工人，包括：
第一條第二項規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效?！?/span>
第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”
第二十五條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！?/span>
第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>
對此，最高人民法院民一庭在其編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》（以下簡稱“《理解與適用》”）中談到，實際施工人應(yīng)與發(fā)包人全面實際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即此時轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成事實上的合同關(guān)系，在這種情況下，才準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人作為實際施工人，以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。最高人民法院法官馮小光認(rèn)為，實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。這個概念主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。
此后，各地方高級人民法院的審判意見、說明及會議紀(jì)要多次以《解釋》為依據(jù)，對實際施工人的范圍、法律權(quán)利及義務(wù)進行了細(xì)化，其中北京市高級人民法院對“實際施工人”的概念在審判意義上做出界定：《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
基于上述論述，最高人民法院所出臺的司法解釋、各高院的指導(dǎo)意見及會議紀(jì)要等實際上是對“實際干了工程的人或組織”在司法實踐層面給予可行性保護的指導(dǎo)。
實際施工人并非法律概念，其在實踐中通常表現(xiàn)形式有：
由于實際施工人不具備《建筑法》規(guī)定的承包施工業(yè)務(wù)主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進行招投標(biāo)、簽約等活動，向出借資質(zhì)企業(yè)繳納一定的管理費后，由實際施工人自行組織施工，出借企業(yè)對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。
即承包單位承包工程后, 不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人（實際施工人）或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位（實際施工人）承包的行為。
根據(jù)《建筑法》、《合同法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
認(rèn)清“實際施工人”的表現(xiàn)形式，有助于實際施工人訴訟主體的確定。如果“實際施工人”是法人，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經(jīng)濟組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴。那么，農(nóng)民工是否屬于“實際施工人”呢？這個問題目前仍未有定論。有一種觀點認(rèn)為，“實際施工人”就是為了幫助農(nóng)民工追討工資而在法律上創(chuàng)設(shè)的一個概念，其目的在于解決建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資問題的頑疾。誠然，我國建筑市場的運作存在大量不規(guī)范之處，其中非法轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象尤為嚴(yán)重，許多承包人取得工程之后并不進行施工，而是將工程再次轉(zhuǎn)包或違法分包。由于這些承包人已經(jīng)獲得了相當(dāng)數(shù)額的管理費，工程完工后他們往往不積極向發(fā)包人主張工程款?！督忉尅烦雠_之前，法律未對實際施工人問題作出規(guī)定，大量實際完成了工程施工的建筑企業(yè)和施工隊因為與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，無法直接向發(fā)包人索要工程款，也因此無力向農(nóng)民工支付工資。這一問題引起了各級政府和社會各界的強烈關(guān)注。為有效保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規(guī)定實際施工人可以將發(fā)包人作為被告，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但是，《解釋》對于實際施工人的確定是慎重的，《理解與適用》的意見認(rèn)為，實際施工人應(yīng)與發(fā)包人全面實際地履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。農(nóng)民工個體僅負(fù)責(zé)具體的勞務(wù)工作，其客觀上不能也沒有能力實際全面履行發(fā)包人與承包人之間的合同，因此不屬于“實際施工人”；農(nóng)民工的組織人員，即通常意義上的“包工頭”，如組織農(nóng)民工進行施工，工程質(zhì)量經(jīng)驗收合格的，則可以作為“實際施工人”向發(fā)包人主張權(quán)利。
實際施工人基于《解釋》可以突破合同的相對性原則起訴發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人及違法分包人，但被告的確認(rèn)在《解釋》出臺和適用時有嚴(yán)格的界定，法院并不會機械套用《解釋》。
依據(jù)合同相對性原則，合同一方當(dāng)事人只能向合同相對方主張權(quán)利，實際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，發(fā)包人成為被告在實體上講就是突破了合同相對性。在轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同關(guān)系中，轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人（業(yè)主）之間已經(jīng)全面實際履行承包人與發(fā)包人（業(yè)主）簽訂的建設(shè)工程施工合同并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人事實上已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成合同關(guān)系，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人以發(fā)包人為被告提起追索工程價款的訴訟，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人為共同被告。其他情形下，即在違法分包合同和轉(zhuǎn)包合同的承包人與發(fā)包人沒有全面實際履行合同并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，盡管上述兩種合同無效，也應(yīng)受合同相對性的制約。
從上述論述可以得出結(jié)論，無論合同效力如何，承包人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)是被告，而承包人和實際施工人在履行合同中的地位將決定發(fā)包人作為共同被告或者第三人參加訴訟。而如何判斷“全面履行”和“全面取代”有待在審判實踐中明確。此處有二個方案可供選擇：一是根據(jù)《解釋》第二十六條第一款的規(guī)定，起訴與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人；二是根據(jù)《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，在因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Α嶋H施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。但不應(yīng)允許實際施工人不分青紅皂白地將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告提起訴訟（我們總結(jié)為“窮盡合同的相對性原則”）。在實際施工人根據(jù)《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，直接以發(fā)包人為被告提起訴訟后，法院根據(jù)查明的案件的具體情況，依職權(quán)可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為案件當(dāng)事人，但不應(yīng)允許實際施工人在起訴后追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人。
原建設(shè)部在2001年10月25日頒布的107號文件即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構(gòu)成?！卑创硕x，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。而直接費的組成主要包括材料費和人工費兩類。給付實際施工人的工程款到底是按國家法規(guī)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)審定或在合同有效情況下約定的數(shù)額，還是扣除利潤后僅給付成本費用呢？我們認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，在實際施工人沒有相關(guān)資質(zhì)違反法律規(guī)定招攬工程，不能判決給予實際施工人包含利潤在內(nèi)的工程款。
《解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該條中存在“承包人請求”這一字眼，是否意味著無效合同參照合同約定結(jié)算工程的權(quán)利只賦予承包人，即使發(fā)包人請求按合同約定結(jié)算、而承包人請求以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)通過造價鑒定來確定工程價款的，亦只能按承包人的請求決定工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)？實踐中對此條款的適用存在分歧。主要有三種觀點：觀點一是既然司法解釋將工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利賦予承包人，則意味著承包人有決定工程價款是否參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)進行結(jié)算的權(quán)利，因此，應(yīng)尊重承包人的選擇權(quán)，如承包人要求據(jù)實結(jié)算，則應(yīng)據(jù)實結(jié)算，但應(yīng)扣除利潤，對利潤實施追繳。觀點二是如承包人請求據(jù)實結(jié)算的，則適用就低原則，即如據(jù)實結(jié)算價款低于合同約定結(jié)算價款的，則按據(jù)實結(jié)算價款確定工程造價；如據(jù)實結(jié)算價款高于合同約定價款的，則仍按合同約定價款確定工程造價。觀點三是合同雖然無效，但只要工程驗收合格，不影響合同約定的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，無論承包人是否請求按合同約定方式結(jié)算，只要有一方請求參照合同約定結(jié)算工程價款，即應(yīng)按合同約定結(jié)算。目前多數(shù)人支持第三種觀點，理由如下：
（1）合同約定的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是簽約當(dāng)時各方當(dāng)事人自愿協(xié)商確定的，體現(xiàn)的是簽約各方的真實意思。合同無效，但工程確已完工且質(zhì)量合格，從平衡各方利益考慮，應(yīng)遵循雙方有關(guān)工程造價結(jié)算的意思表示，確立合同無效并不影響工程價款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)約定的原則。
（2）施工合同無效的責(zé)任應(yīng)是可歸責(zé)于雙方的，任何人不能從自己的錯誤、違法行為中獲得額外利益，故不能從合同無效中獲得合同利益，這是民法公平原則的最基本體現(xiàn)。建設(shè)工程施工實踐中由于“僧多粥少”的原因，施工合同約定的工程造價結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)很多是低于國家頒布的工程定額的。合同無效，作為施工人這一方，從多獲得工程款的角度出發(fā)，必然會推翻合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，而要求據(jù)實結(jié)算即按定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；而發(fā)包人基于少付工程款的趨利心理，必然是要求按合同約定結(jié)算。因此，如施工人提出據(jù)實結(jié)算，說明據(jù)實結(jié)算后的價款往往高于合同約定的價款，如推翻合同約定據(jù)實結(jié)算，則施工人就可從無效合同中獲得比簽約當(dāng)時預(yù)期利益更多的收益，這顯然有失公平。
（3）將據(jù)實結(jié)算價款與合同約定價款進行比較，就低確定，雖然仍遵循合同約定原則，看似公允，但不切實際，且不符合當(dāng)事人簽約時的真實意思。首先，據(jù)實結(jié)算就得委托鑒定部門以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)進行造價鑒定，既費時又費錢；其次，從現(xiàn)實出發(fā)，一旦施工方要求據(jù)實結(jié)算，那么其從中可能取得超出合同約定的收益，既然按就低原則確定工程價款，則無再據(jù)實結(jié)算的必要，徒勞無用。
我們曾代理過一起類似的案件：建設(shè)單位甲公司的在建工程，由乙公司總承包，乙公司將部分土建施工分包給包工頭丙。在施工過程中因工程款支付問題產(chǎn)生糾紛，丙訴至法院，認(rèn)為《工程分包合同》約定的計價方式過低，要求按照施工工程量據(jù)實結(jié)算。一、二審法院經(jīng)審理均認(rèn)為，《解釋》第二條規(guī)定的工程價款計算標(biāo)準(zhǔn)不是強制性規(guī)定，承包人可以選擇適用，而且該規(guī)定是以承包人提出要求為前提，承包人不要求參照合同約定支付工程價款、而請求按照工程定額據(jù)實結(jié)算工程價款的，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)予支持。
我們不同意這種觀點。我們認(rèn)為，《解釋》第二條規(guī)定的工程價款計算標(biāo)準(zhǔn)雖然不是強制性規(guī)定，但卻是針對合同無效情況的特殊處理方式，只要工程驗收合格，不影響合同約定的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，無論承包人是否請求按合同約定方式結(jié)算，只要有一方請求參照合同約定結(jié)算工程價款，即應(yīng)按合同約定結(jié)算。而且，承包人請求按照工程定額據(jù)實結(jié)算工程價款并無法律依據(jù)，人民法院不應(yīng)當(dāng)予支持?！督忉尅返诙l的表述雖然存在一定問題，但根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”及法律精神來看，承包人不應(yīng)因合同無效而得到更多利益，否則將導(dǎo)致承包人惡意促使合同無效。最高人民法院法官馮小光也認(rèn)為，按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系，把它作為當(dāng)事人的利益平衡點是恰當(dāng)?shù)?。所以我們認(rèn)為，無效合同情況下，參照合同約定計算工程價格是合理的。
根據(jù)《解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。實際施工人在實踐中向人民法院提起訴訟，要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，法院如何分配當(dāng)事人的證明責(zé)任十分關(guān)鍵。我們認(rèn)為，實際施工人在“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則中，應(yīng)當(dāng)證明：其一，其在建設(shè)工程中投入原材料或勞務(wù)，是施工工程的實際參與者；其二，其應(yīng)得報酬的數(shù)額；其三，在施工過程中，其未拿到報酬。法院據(jù)此可以要求發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。發(fā)包人可以舉證證明其實際支付的工程款，即發(fā)包人憑與承包人（轉(zhuǎn)包人或違法分包人）之間的工程結(jié)算的相關(guān)憑證來免除、減輕自己的責(zé)任。這樣，《解釋》第二十六條的規(guī)則才具有可操作性，實際施工人才能根據(jù)此規(guī)定主張自己的合法權(quán)利。
但是，如果總承包人尚沒有與發(fā)包人進行工程結(jié)算，無法確定發(fā)包人欠付工程款范圍，發(fā)包人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？如上所述，實際施工人可以突破合同的相對性，向發(fā)包人主張支付工程款，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條適用的前提是發(fā)包人欠付工程款的范圍具體確定。如果因種種原因?qū)е掳l(fā)包人欠付工程款的范圍無法確定，實際施工人能否要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任？《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定：“實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任”?！稄B門市中級人民法院民一庭課題組關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的調(diào)研報告》認(rèn)為，既然司法解釋要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)對實際施工人的付款義務(wù)，則對尚欠工程款的金額應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任，如舉證不能，則承擔(dān)全額的支付義務(wù)。但如發(fā)包人欠付工程款、實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款均未進行工程結(jié)算，存有爭議，則要審理兩個法律關(guān)系；只有確定兩個工程的結(jié)算金額，方能確定發(fā)包人的尚欠范圍和應(yīng)當(dāng)支付范圍。
我們同意江蘇省高院和廈門市中院的觀點，認(rèn)為實際施工人仍然可以要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對欠付工程款的范圍承擔(dān)舉證責(zé)任，否則由發(fā)包人承擔(dān)舉證不能的后果，對實際施工人的工程款承擔(dān)全額支付責(zé)任。
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