八
關(guān)于保證期間與訴訟時效問題
對于保證期間沒有約定或約定不明問題，《民法典》相對于《擔(dān)保法司法解釋》第32條有重大變化?！稉?dān)保法司法解釋》第32條區(qū)分了約定不明與沒有約定，在約定不明的情況下保證期間按2年，在未約定的情況下按6個月，體現(xiàn)了加大對債權(quán)人的保護(hù)力度的傾向。而《民法典》第692條未作這種區(qū)分，規(guī)定沒有約定和約定不明的，保證期間一律為6個月。
（一）《民法典》關(guān)于保證期間的規(guī)定與抵押權(quán)期間的規(guī)定的區(qū)別。對于抵押權(quán)期間，《擔(dān)保法司法解釋》第12條規(guī)定：擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。司法解釋對抵押權(quán)的行使期間采取類似于訴訟時效的表述方式，可以認(rèn)為是抵押權(quán)的保護(hù)期間，而不是存續(xù)期間，不同于保證期間，期間屆滿不產(chǎn)生消滅抵押權(quán)的效果?！段餀?quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)?！背齽h除了2年的規(guī)定外，基本沿用了《擔(dān)保法司法解釋》第12條的規(guī)定，采用了保護(hù)期間的理念。
《民法典》第419條又完全沿用了《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，具體而言，抵押權(quán)期間受制于主債權(quán)訴訟時效，隨著主債權(quán)訴訟時效中斷、中止、延長等發(fā)生變化，非不變期間。問題是，實踐中主債務(wù)訴訟時效屆滿，債權(quán)人在訴訟時效屆滿不行使抵押權(quán)的，法院不予支持，其行使抵押權(quán)的請求，而此時抵押權(quán)又沒有消滅，這樣就陷入僵局：債權(quán)人無法行使抵押權(quán)，抵押權(quán)人又不能滌除抵押權(quán)。于是，就有抵押權(quán)人向法院起訴請求注銷抵押權(quán)，對此人民法院是否支持？存在爭議?！毒琶駮o(jì)要》規(guī)定，抵押人請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院予以支持。在《民法典》對此未有新的規(guī)定的情況下，此處理思路可以繼續(xù)沿用。
（二）質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的期間問題?！睹穹ǖ洹穼Φ盅簷?quán)的保護(hù)期間作了明確規(guī)定，但是對質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的保護(hù)期間卻付之闕如。這是否意味著質(zhì)權(quán)、留置權(quán)沒有保護(hù)期間的限制，即便是債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)未行使質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的，法院也應(yīng)予以保護(hù)？對此存在爭議。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況：第一，就以登記為公示方式的權(quán)利質(zhì)而言，與抵押權(quán)無實質(zhì)差別，應(yīng)類推適用《民法典》第419條關(guān)于抵押權(quán)保護(hù)期間的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在主債務(wù)訴訟時效期間內(nèi)不行使權(quán)利的，人民法院不予保護(hù)。第二，就動產(chǎn)質(zhì)而言，因公示方式是交付，亦即質(zhì)權(quán)人占有動產(chǎn)，實際控制動產(chǎn)，只要占有狀態(tài)沒有發(fā)生變化，即便是主債務(wù)過了訴訟時效，其質(zhì)權(quán)亦應(yīng)受到保護(hù)。以交付權(quán)利憑證作為公示方式的權(quán)利質(zhì)與動產(chǎn)質(zhì)屬于同等情況，應(yīng)同樣對待。第三，就留置權(quán)而言，往往是在債務(wù)人到期不履行債務(wù)，債權(quán)人對合法占有的標(biāo)的物進(jìn)行留置，這里屬于主債務(wù)訴訟時效開始起算后行使權(quán)利的行為，構(gòu)成訴訟時效中斷，只要留置物在債權(quán)人的持續(xù)占有狀態(tài)，主債務(wù)訴訟時效持續(xù)中斷，不存在主債務(wù)訴訟時效屆滿的情況，自然也無類推適用抵押權(quán)保護(hù)期間之余地。對于動產(chǎn)質(zhì)，采取交付權(quán)利憑證公示方式的權(quán)利質(zhì)、留置權(quán)而言，擔(dān)保人為避免因債權(quán)人不行使權(quán)利而產(chǎn)生對自己不利的后果的方式，只能是依據(jù)《民法典》第437條、454條的規(guī)定，請求質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人在債務(wù)履行期間屆滿后及時行使權(quán)利，其不行使權(quán)利的，可請求人民法院拍賣、變賣擔(dān)保標(biāo)的物。同時，因擔(dān)保權(quán)人不及時行使權(quán)利造成損失的，還可以請求損害賠償。
（三）共同保證情況下，債權(quán)人依法向其中部分保證人行使權(quán)利的，效果不及于其他保證人。在保證人之間有相互追償權(quán)的情況下，因債權(quán)人未在保證期間依法向其他保證人行使權(quán)利而導(dǎo)致承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人喪失追償權(quán)的，保證人在喪失追償權(quán)的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。此外，最高額保證對保證期間有約定的，按其約定，沒有約定或約定不明的，保證期間的計算在實踐中也有爭議。我認(rèn)為，如果在債權(quán)確定之日全部被擔(dān)保的債權(quán)的履行期限均已屆滿，則自債權(quán)確定之日開始計算最高額保證的保證期間；如果還有被擔(dān)保的債權(quán)的履行期限未屆滿，則應(yīng)自最后到期的債權(quán)的履行期限屆滿之日起開始計算。
（四）債權(quán)人在保證期間內(nèi)不行使權(quán)利，權(quán)利消滅。就連帶保證而言，保證期間從主債務(wù)履行期限屆滿開始起算。根據(jù)《民法典》第693條的規(guī)定，債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)向連帶保證人主張權(quán)利，否則，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然主張權(quán)利既可以是提起訴訟、申請仲裁，也可以是以其他方式。
就一般保證而言，根據(jù)《民法典》第693條規(guī)定，債權(quán)人在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。由此可以認(rèn)為，一般保證的債權(quán)人即使已在保證期間內(nèi)對保證人主張了權(quán)利，也可能導(dǎo)致保證債務(wù)消滅的后果。此外，對于賦強(qiáng)公證債權(quán)文書，債權(quán)人在保證期間內(nèi)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，即便沒有提起訴訟或申請仲裁，也不應(yīng)產(chǎn)生保證債務(wù)消滅的后果。
（五）保證期間向訴訟時效的轉(zhuǎn)換。一般保證與連帶保證在轉(zhuǎn)換為訴訟時效問題上存在差別。連帶保證，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，從主張權(quán)利時開始起算訴訟時效，保證期間功成身退。而一般保證情況比較復(fù)雜，條文表述難懂，先看《民法典》第694條與《擔(dān)保法司法解釋》第34條規(guī)定的區(qū)別：
《擔(dān)保法司法解釋》第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！薄睹穹ǖ洹返?94條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效?！薄睹穹ǖ洹返?94條的規(guī)定雖然與《擔(dān)保法司法解釋》的表述上存在差別，但基本意思是一致的，只是《民法典》的表述更周延?！睹穹ǖ洹愤@一條規(guī)定，可以理解為一般保證人先訴抗辯權(quán)消滅之日起，起算保證的訴訟時效。
那么一般保證人何時喪失先訴抗辯權(quán)？根據(jù)《民法典》第687條的規(guī)定，包括五種情況：一是經(jīng)依法強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人仍不能清償債務(wù)的；二是債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；三是人民法院受理主債務(wù)破產(chǎn)的，四是有證據(jù)證明債務(wù)人喪失清償能力的；五是保證人書面表示放棄先訴抗辯權(quán)的。對于第一種情形，實踐中面臨著如何判斷訴訟時效起算點的問題。我認(rèn)為，在債權(quán)人持法律文書申請人民法院執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)的情形下，如果人民法院因債務(wù)人沒有財產(chǎn)或者其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)而作出終結(jié)本次執(zhí)行裁定或者終結(jié)執(zhí)行裁定，則應(yīng)自裁定送達(dá)債權(quán)人之日開始計算保證債務(wù)的訴訟時效；如果人民法院在受理債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的申請后1年內(nèi)未作出上述裁定，則應(yīng)自1年屆滿之日開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。對于第二種到第五種情形，則應(yīng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道這些情形發(fā)生之日開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。
（六）無效情況下的保證期間。保證合同無效，保證人未在保證期間內(nèi)行使權(quán)利，保證人是否還需承擔(dān)賠償責(zé)任？這是個極具爭議與復(fù)雜的問題，至今司法實踐中未形成統(tǒng)一結(jié)論。
我認(rèn)為，在保證期間內(nèi)不行使權(quán)利，導(dǎo)致權(quán)利消滅，締約過失責(zé)任也成無本之木。因此，保證合同無效，只要債權(quán)人在保證期間內(nèi)未依法行使權(quán)利，即使按締約過失責(zé)任的訴訟時效尚未屆滿，保證人亦不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
九
關(guān)于抵押的有關(guān)問題
抵押是在我國比較成熟，且在實踐中被廣泛應(yīng)用的典型擔(dān)保形式之一?！睹穹ㄍ▌t》《擔(dān)保法》《物權(quán)法》以及《民法典》均予以規(guī)定，有關(guān)制度日益完善。抵押按抵押財產(chǎn)性質(zhì)，區(qū)分為不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押?！睹穹ǖ洹穼Α稉?dān)保法》《物權(quán)法》關(guān)于抵押的規(guī)定作了多處修改，并增加了一些新的規(guī)定，進(jìn)一步完善了擔(dān)保物權(quán)制度，為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障。
（一）關(guān)于房地一體抵押
我國立法向來采取“房隨地走、地隨房走，房地合一”的原則，這在《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第32條均有明確規(guī)定。但在以往的司法實踐中之所以出現(xiàn)較大爭議，是因為存在房產(chǎn)與土地使用權(quán)分別設(shè)立抵押的情形，這種情形是否導(dǎo)致抵押無效？如果有效，僅設(shè)立房產(chǎn)抵押，效力是否及于土地使用權(quán)；僅設(shè)土地使用權(quán)抵押，效力是否及于房產(chǎn)？當(dāng)時所形成的比較一致的觀點是，抵押權(quán)旨在通過抵押物的交換價值實現(xiàn)債權(quán)，無論是房產(chǎn)與土地使用權(quán)分別抵押、單獨抵押，還是一并抵押，只要是在實現(xiàn)抵押權(quán)時對房產(chǎn)、土地使用權(quán)一并拍賣、變賣，按各部分價款分配給各抵押權(quán)人即可，既不違反“房地合一”規(guī)定，又不影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，故不應(yīng)認(rèn)定房地分別抵押或單獨抵押無效。但是房產(chǎn)抵押效力不及于土地使用權(quán)，土地使用權(quán)抵押效力也不及于房產(chǎn)，各抵押權(quán)人分別行使抵押權(quán)，不考慮抵押權(quán)設(shè)立先后?！段餀?quán)法》正是關(guān)注到了實踐中的爭議，在第182條第1款重述《擔(dān)保法》第36條的規(guī)定后，在第2款明確規(guī)定：抵押人未將土地使用權(quán)與地上建筑物一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。該規(guī)定明確了在抵押問題上，也堅持“房隨地走，地隨房走”。如果房地分別抵押，則相當(dāng)于在一個物上設(shè)立了兩個抵押權(quán)，如何行使抵押權(quán)？依據(jù)抵押權(quán)實現(xiàn)順序的規(guī)定，登記在先的優(yōu)于登記在后的。在處理思路與《物權(quán)法》施行之前實務(wù)中的做法明顯有重大變化?！睹穹ǖ洹返?97條幾乎是完全沿用了《物權(quán)法》第182條的規(guī)定，因此在以后的司法實務(wù)中仍應(yīng)按《物權(quán)法》發(fā)布后的處理思路處理。
但是，實踐中又出現(xiàn)了新的問題：其一，當(dāng)事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，抵押權(quán)的效力是否及于抵押權(quán)設(shè)立之后還在建造的建筑物的續(xù)建部分及新增建筑物？回答應(yīng)該是否定的。實踐中許多半拉子工程需要新的融資才能繼續(xù)建設(shè)，而新的投資人為了保障自己的權(quán)利，往往要求對建筑物設(shè)立抵押，如果原土地使用權(quán)抵押效力及于續(xù)建的建筑物，新的投資人只能作為第二順位的抵押權(quán)人。投資人在權(quán)利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特別是在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權(quán)人也是無益的。因此，綜合考慮現(xiàn)實情況，以建設(shè)用地抵押權(quán)效力仍不及于續(xù)建或新增加的建筑物為宜。
其二，當(dāng)事人明確約定土地使用權(quán)抵押不包括其上建筑物，或明確約定建筑物抵押權(quán)不包括土地使用權(quán)的，是否可以？回答是肯定的。在實現(xiàn)抵押權(quán)時，對土地使用權(quán)與建筑物一并拍賣或變賣，既不影響抵押部分的價款分離，也不影響“房地一體”原則。并且，從《民法典》第397條的規(guī)定看，此條應(yīng)屬于補(bǔ)充性任意規(guī)范，應(yīng)允許當(dāng)事人以約定排除適用。
（二）關(guān)于違法建筑物抵押
《民法典》第399條所列舉規(guī)定的不得抵押的財產(chǎn)，未包括違法建筑，但違法建筑被禁止流通，所有人不得轉(zhuǎn)讓違法建筑物。問題在于，違法建筑是一個比較寬泛的概念，是否屬于違法建筑需要行政管理部門認(rèn)定。另一方面，違反不同法律的建筑，處理結(jié)果不同。有的違法建筑是可以補(bǔ)辦相應(yīng)的合法手續(xù)的，亦即其違法性可以治愈。在這種情況下，原則上應(yīng)對違法建筑物抵押持否定性司法評價，但又要區(qū)別情況，不能一概而論。原《擔(dān)保法司法解釋》第48條規(guī)定，以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。該規(guī)定充分注意到了違法建筑的復(fù)雜性，把違法建筑限定為“以法定程序確認(rèn)”的情形。
但是，有關(guān)部門在訴訟過程中尚未依法定程序確認(rèn)其違法，并不意味著以后不確認(rèn)。如果在人民法院作出了生效判決認(rèn)定抵押有效后，執(zhí)行階段被確認(rèn)違法，將導(dǎo)致判決無法執(zhí)行。即便是執(zhí)行了，競買人權(quán)利無法實現(xiàn)，也將產(chǎn)生無盡的紛爭，這樣的例子目前在實踐中屢有發(fā)生，甚至引起較大輿情。因此，在訴訟中，人民法院一方面應(yīng)當(dāng)征詢行政管理部門意見，對是否系違法建筑作為事實查明。另一方面，為保障判決的可執(zhí)行性，應(yīng)明確以違法建筑抵押的，抵押合同無效，但是在一審?fù)徑K結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)或經(jīng)行政管理部門出具可以辦理合法手續(xù)的意見的，應(yīng)認(rèn)定有效。
（三）關(guān)于抵押預(yù)告登記
預(yù)告登記制度是《民法典》物權(quán)編規(guī)定的一種特殊登記制度。根據(jù)《民法典》第221條（《物權(quán)法》第20條）的規(guī)定，預(yù)告登記的目的是為了保障將來實現(xiàn)物權(quán)。問題是，怎么才能保障預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)呢？為此，《民法典》第221條規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！彼^“不發(fā)生物權(quán)效力”，根據(jù)《物權(quán)法司法解釋（一）》第4條的規(guī)定，是指不發(fā)生當(dāng)事人所追求的轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)變動的效力，并非當(dāng)事人訂立的買賣合同或者設(shè)定用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)的合同也不發(fā)生效力。此外，依民法通說，僅指相對于預(yù)告登記權(quán)利人“不發(fā)生物權(quán)效力”，而非指對所有人“不發(fā)生物權(quán)效力”。
關(guān)于抵押權(quán)的預(yù)告登記，首先需要明確的是，民法典對于抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則有了新的變化：即使標(biāo)的物已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)，也不影響抵押物的轉(zhuǎn)讓，只不過抵押權(quán)人仍有權(quán)行使抵押權(quán)。此外，標(biāo)的物在設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人再次設(shè)定抵押權(quán)的情形在實踐中也較為常見。舉重以明輕，既然抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)定的情形下抵押人都可以在標(biāo)的物上再次設(shè)定抵押權(quán)或者轉(zhuǎn)讓抵押物，債權(quán)人在已就抵押財產(chǎn)辦理預(yù)告登記的情形下，自然也無法阻止抵押人再次轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者就抵押財產(chǎn)再次設(shè)定抵押權(quán)。在此情形下，預(yù)告登記究竟如何確保債權(quán)人將來取得抵押權(quán)呢？顯然，此時只能賦予預(yù)告登記權(quán)利人一種順位利益，即債權(quán)人一旦辦理了抵押權(quán)的預(yù)告登記，則即使抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物或者再次就抵押物設(shè)定抵押權(quán)，預(yù)告登記權(quán)利人在能夠辦理本登記的情形下，也應(yīng)獲得優(yōu)先順位。例如張三將房屋抵押給李四，因種種原因不能辦理抵押登記，但李四已辦理預(yù)告登記，如果張三再將房屋出賣給或者抵押給王五，且已經(jīng)辦理過戶手續(xù)或者抵押登記，則李四在能夠辦理本登記的情況下，其權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于王五。也就是說，在李四能夠辦理本登記的情形下，應(yīng)按照預(yù)告登記的時間來確定權(quán)利的優(yōu)先順位，而不能按照本登記的時間來確定優(yōu)先順位。
值得注意的是，為了確保預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)，《執(zhí)行異議與復(fù)議司法解釋》第30條還規(guī)定，在預(yù)告登記有效期內(nèi)，如果具備辦理本登記的條件，預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利具有排除強(qiáng)制執(zhí)行的效力。同理，為確保預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)，在預(yù)告登記有效期內(nèi)，預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利也應(yīng)具備抵御破產(chǎn)的效力。例如作為房屋出賣人的公司被宣告破產(chǎn)，而房屋買受人在此之前已經(jīng)辦理預(yù)告登記，則房屋買受人在具備本登記條件的情形下，可以行使破產(chǎn)法上的取回權(quán)?；氐降盅簷?quán)的預(yù)告登記上，由于抵押權(quán)本身雖然不能排除強(qiáng)制執(zhí)行和抵御破產(chǎn)，但可以在強(qiáng)制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償，因此，經(jīng)預(yù)告登記的抵押權(quán)，雖然也不能排除強(qiáng)制執(zhí)行或者抵御破產(chǎn)，但應(yīng)具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ矗涸陬A(yù)告登記有效期內(nèi)，預(yù)告登記權(quán)利人也應(yīng)有權(quán)在強(qiáng)制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償，否則，就無法保障預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)。
需要說明的是，盡管抵押權(quán)的預(yù)告登記已使債權(quán)人的權(quán)利具有一定的物權(quán)效力，但這并不意味著債權(quán)人已現(xiàn)實的享有抵押權(quán)。這是因為，根據(jù)《民法典》第221條第2款的規(guī)定，預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起90日內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效，因此，債權(quán)人雖然已經(jīng)辦理預(yù)告登記，但一旦預(yù)告登記失效，就無法保障債權(quán)人將來取得物權(quán)。也正因為如此，在《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”中，上海二中院在終審判決中認(rèn)為，“抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)具有排他效力。因此，作為系爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)，而是待房屋建成交付購房人后就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至購房人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，其不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)”。
上述判決是否意味著在辦理抵押權(quán)本登記之前，即使債權(quán)人辦理了抵押權(quán)的預(yù)告登記，也無法享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而必須等到辦理完本登記，才能享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利呢？對此，我個人的意見是，預(yù)告登記是在當(dāng)事人無法辦理本登記的情況下采取的一種特殊措施，一旦能夠辦理本登記，則應(yīng)理解為預(yù)告登記就可以產(chǎn)生本登記的法律效力，因此，經(jīng)人民法院審查，只要預(yù)告登記沒有失效，且債權(quán)人具備辦理本登記的條件，就應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而無需另行辦理抵押權(quán)的本登記。
總之，抵押權(quán)預(yù)告登記的效力，大致可以分為三個層次：
第一層次，抵押權(quán)預(yù)告登記后，在辦理本登記前，債權(quán)人能否請求行使抵押權(quán)？我的意見是：當(dāng)事人訂立抵押合同后僅辦理預(yù)告登記，債權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院不應(yīng)予以支持，因為此時是否在預(yù)告登記的有效期內(nèi)，是否具備本登記的條件，都需要經(jīng)過訴訟程序進(jìn)行審查。當(dāng)然，如果經(jīng)審查，已經(jīng)具備辦理抵押登記的條件，則抵押權(quán)應(yīng)自預(yù)告登記之日即已設(shè)定，債權(quán)人自可行使抵押權(quán)。
第二層次，當(dāng)事人辦理抵押權(quán)的預(yù)告登記后，如果抵押財產(chǎn)被人民法院查封，是否影響當(dāng)事人辦理抵押權(quán)的本登記？我的意見是：不影響當(dāng)事人辦理抵押登記。再進(jìn)一步說，在抵押人的其他債權(quán)人申請人民法院對抵押物強(qiáng)制執(zhí)行時，人民法院應(yīng)當(dāng)審查，預(yù)告登記權(quán)利人是否已經(jīng)具備辦理本登記的條件，而無需當(dāng)事人另行提起訴訟：已經(jīng)具備抵押登記條件的，預(yù)告登記權(quán)利人主張抵押權(quán)自預(yù)告登記生效時設(shè)立并請求優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持；不具備辦理抵押登記條件的，待條件成就后預(yù)告登記權(quán)利人主張自抵押登記條件成就時起取得抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。
第三層次，當(dāng)事人在辦理抵押權(quán)的預(yù)告登記后，抵押人被宣告破產(chǎn)，預(yù)告登記權(quán)利人能否主張優(yōu)先受償？我的意見是：在預(yù)告登記有效期內(nèi)抵押人被人民法院宣告破產(chǎn)，無論抵押登記的條件是否具備，預(yù)告登記權(quán)利人主張就抵押物優(yōu)先受償?shù)?，人民法院都?yīng)予以支持，但應(yīng)限于破產(chǎn)受理時抵押物的價值范圍，且當(dāng)事人在破產(chǎn)受理前1年內(nèi)為未提供擔(dān)保的債務(wù)辦理抵押預(yù)告登記的除外。
（四）關(guān)于動產(chǎn)抵押
我國《民法典》在擔(dān)保物權(quán)公示的法律效果上，采取了公示生效要件主義與公示對抗要件主義相結(jié)合的立法思路。只是前者為主，后者為輔。就抵押而言，對不動產(chǎn)采登記生效要件主義，不辦理登記，抵押權(quán)不生效。對動產(chǎn)采登記對抗主義，抵押權(quán)合同有效成立，抵押權(quán)即設(shè)立，只是不辦理動產(chǎn)抵押登記，不得對抗善意第三人。
1.動產(chǎn)抵押未辦理登記，其物權(quán)效力十分有限。
所謂的不能對抗第三人，是指在同一動產(chǎn)上競存的其他物權(quán)人，而不應(yīng)包括抵押人的普通債權(quán)人。因為物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，如果動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗普通債權(quán)人，與普通債權(quán)無任何區(qū)別，不符合物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理。
第一，在未辦理動產(chǎn)抵押登記的情況下，如果人民法院根據(jù)抵押權(quán)人的其他債權(quán)人的申請采取查封、扣押等措施的，動產(chǎn)抵押權(quán)人能否優(yōu)先受償？對此頗具爭議。我本人的意見是，其不享有優(yōu)先受償權(quán)。如果抵押人的普通債權(quán)人未申請法院采取查封、扣押措施，可支持動產(chǎn)抵押權(quán)人的優(yōu)先受償請求。這樣理解，與《民法典》極力消除“隱性擔(dān)?！?，保障交易安全的總體思路是一致的。
第二，動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記，抵押人將抵押的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，并且買受人已取得占有的，在沒有證據(jù)證明買受人知道或應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)訂立抵押合同的情況下，抵押權(quán)人請求行使抵押權(quán)，對動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模粦?yīng)支持。因為該買受人是善意第三人，動產(chǎn)抵押不登記，不能對抗善意第三人。相反，如果有證據(jù)證明買受人知道或應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)訂立抵押合同的，買受人系惡意第三人，動產(chǎn)抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)，優(yōu)先受償。
第三，動產(chǎn)抵押未辦理登記，抵押人又將該動產(chǎn)抵押給他人，如果該抵押辦理了登記，不論該抵押權(quán)人是否善意，未辦理登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人均不能對抗辦理抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人。因為按《民法典》第414條規(guī)定，抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償。
第四，動產(chǎn)抵押未辦理登記的，在破產(chǎn)程序中，抵押權(quán)人主張優(yōu)先受償?shù)?，不?yīng)支持。
2.辦理了抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗第三人的例外情況。按照《民法典》第403條的規(guī)定，辦理了登記的動產(chǎn)抵押，能夠?qū)沟谌?。但是《民法典》?04條、416條規(guī)定了兩個例外情況，應(yīng)引起重視。
（1）《民法典》第404條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。”該條是指，在出賣人正常生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)，動產(chǎn)抵押即使辦理了登記，也不得對抗善意買受人。該條所規(guī)定的動產(chǎn)抵押既包括浮動抵押，也包括一般動產(chǎn)抵押，實際是給予買受人以查詢登記的豁免權(quán)，即只要是出賣人在其正常經(jīng)營范圍內(nèi)出賣產(chǎn)品，買受人無需查詢買賣標(biāo)的物是否抵押。比如出賣人將商場的所有動產(chǎn)全部進(jìn)行浮動抵押并辦理登記，到商場購買正常對外銷售商品的買受人一旦取得商品，抵押權(quán)不對其發(fā)生對抗效力。人民法院在適用這一條款時應(yīng)把握這一條款的適用范圍及適用條件，防止濫用。結(jié)合實踐經(jīng)驗，下列情形，辦理了抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人可以對抗該條款所稱的買受人：一是購買商品的數(shù)量明顯超過一般買受人的；二是購買出賣方的生產(chǎn)設(shè)備的；三是買賣合同的簽訂系以擔(dān)保出賣人或者第三人債務(wù)履行為目的的；四是買受人與出賣人存在直接或間接控制關(guān)系的；五是買受人應(yīng)當(dāng)查詢抵押登記而未查詢的其他情形。
（2）《民法典》第416條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標(biāo)的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償,但是留置權(quán)人除外?！痹摋l是關(guān)于價金超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。其核心要義在于以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的抵押權(quán)優(yōu)先于在同一動產(chǎn)上設(shè)立的其他抵押權(quán)。如果說《民法典》第404條是解決被設(shè)立抵押的動產(chǎn)在賣出情況下與買受人的權(quán)利順位問題的，那么本條則是解決設(shè)立抵押的動產(chǎn)在買入情況下，其他動產(chǎn)抵押權(quán)人與出賣人動產(chǎn)抵押權(quán)的權(quán)利順位問題，兩個條款一個為賣出，一個為買入。按照《民法典》第414條的規(guī)定，抵押權(quán)登記在先的優(yōu)先于登記在后的，但按照《民法典》第416條的規(guī)定，在以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的情況下，在同一動產(chǎn)上設(shè)立的抵押權(quán)即便是登記在先，也不能對抗10日內(nèi)辦理了登記的以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的抵押權(quán)。此種情況常見于動產(chǎn)浮動抵押。例如，甲公司為貸款向銀行設(shè)立了浮動抵押，抵押范圍包括該公司的原材料鋼材、成品半成品、機(jī)器設(shè)備等，并辦理了浮動抵押登記。后乙公司賣給甲公司10噸原材料的鋼材，價款為500萬元。雙方約定分期付款，乙公司保留對10噸鋼材的所有權(quán)，并在10日內(nèi)辦理了登記。就銀行的動產(chǎn)浮動抵押范圍而言，包括這10噸鋼材，其先于乙公司登記。但根據(jù)《民法典》第416條規(guī)定，乙公司所有權(quán)保留能夠?qū)广y行。該案中，如果乙公司對10噸鋼材未約定所有權(quán)保留，而是約定了抵押，只要在10日內(nèi)辦理抵押登記，依《民法典》第416條規(guī)定，同樣可以對抗銀行的抵押權(quán)。之所以作出這樣的規(guī)定，主要是為設(shè)立了動產(chǎn)浮動抵押的企業(yè)再融資創(chuàng)造條件，其他企業(yè)向作為買受方的企業(yè)賣出產(chǎn)品，在買受方不能即時付款的情況下，為保障價金回籠，往往對出賣物設(shè)定抵押或約定所有權(quán)保留，但如果不給于出賣方更優(yōu)越的保護(hù)，將影響其交易信心，進(jìn)而影響交易效率，影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營。在價金超級優(yōu)先權(quán)制度下，出賣方無需查詢買受方是否設(shè)立了其他抵押，只要在10日內(nèi)辦理抵押登記或所有權(quán)保留登記，即可保證資金回籠的安全。此外，價金超級優(yōu)先權(quán)制度，也理順了所有權(quán)保留制度與動產(chǎn)抵押制度之間的關(guān)系，保證了民法典不同擔(dān)保制度之間的順暢銜接。還值得注意的是，《民法典》第416條的規(guī)定，除了適用于所有權(quán)保留外，還可以適用融資租賃中出租人對租賃物享有所有權(quán)的情形。
十
關(guān)于非典型擔(dān)保問題
非典型擔(dān)保是相對于典型擔(dān)保而言的，典型擔(dān)保是由法律明確規(guī)定的典型化的擔(dān)保類型，在我國包括保證、定金、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)五類?！睹穹ǖ洹穼⒍ń鹨?guī)定在違約責(zé)任一章，似乎有淡化定金的擔(dān)保功能，且不作為典型擔(dān)保的立法傾向。非典型擔(dān)保是指法律未明確規(guī)定，在交易中自發(fā)產(chǎn)生的擔(dān)保形式，或法律雖有規(guī)定，但未典型化的擔(dān)保形式。
《民法典》第388條除了規(guī)定抵押合同、質(zhì)押合同外，還規(guī)定了 “其他具有擔(dān)保功能的合同”。結(jié)合《民法典》各分編規(guī)定，具有擔(dān)保功能的合同包括：保理合同、融資租賃合同、所有權(quán)保留買賣合同等。因《民法典》雖將這些具有擔(dān)保功能的合同規(guī)定在典型合同分編中，但由于這些合同不是以擔(dān)保為主要的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故似可視為非典型擔(dān)保合同。此外在實踐中出現(xiàn)的讓與擔(dān)保等擔(dān)保形式，更系非典型擔(dān)保。
（一）讓與擔(dān)保
讓與擔(dān)保有廣義和狹義之分。廣義讓與擔(dān)保,包括買賣式擔(dān)保和讓與式擔(dān)保。所謂買賣式擔(dān)保,又稱賣與擔(dān)保、賣渡的擔(dān)保等,是指以買賣方式移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán),而以價金名義通融金錢,并約定日后將該標(biāo)的物買回的制度。狹義讓與擔(dān)保,僅指讓與式擔(dān)保,又稱為信托讓與擔(dān)保,是指債務(wù)(或第三人)為擔(dān)保債務(wù)清償,將擔(dān)保標(biāo)的物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人,在債務(wù)清償后,標(biāo)的物之所有權(quán)回歸于擔(dān)保人；在債務(wù)屆時未能得到清償時，債權(quán)人有就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。其要點是：第一,在設(shè)定這一擔(dān)保時,擔(dān)保人需將標(biāo)的物所有權(quán)暫時轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人,債權(quán)人成為形式上的所有人;第二,為使擔(dān)保人保持對擔(dān)保標(biāo)的物的使用效益,債權(quán)人往往與擔(dān)保人簽訂標(biāo)的物的借用或租賃合同,由擔(dān)保人對擔(dān)保標(biāo)的物使用;第三,債務(wù)人履行債務(wù)后,債權(quán)人應(yīng)返回標(biāo)的物所有權(quán);第四,在債務(wù)人未償還債務(wù)時,債權(quán)人并不是當(dāng)然地取得擔(dān)保標(biāo)的物所有權(quán),而是進(jìn)行清算。清算分為兩種:一是歸屬清算型,對標(biāo)的物進(jìn)行評估,超出債務(wù)價值部分由債權(quán)人償還給擔(dān)保人,債權(quán)人取得所有權(quán);二是處分清算型,由債權(quán)人將標(biāo)的物予以變賣,將價款用于清償債權(quán),多余部分歸屬于擔(dān)保人。在大陸法系許多國家,因法律對讓與擔(dān)保無明文規(guī)定,其有效性曾遭到學(xué)界的批評,被認(rèn)為是虛偽表示、規(guī)避流質(zhì)禁止之規(guī)定、違反物權(quán)法定原則,甚至被稱為交易上的私生子。但如今,讓與擔(dān)保已經(jīng)成為德國、日本等國的重要擔(dān)保形式,并被司法判例所認(rèn)可。日本學(xué)者我妻榮一語道破天機(jī):作為私法領(lǐng)域中私生子的讓與擔(dān)保制度,在長期遭受白眼之后,終于獲得判例法的承認(rèn)而被認(rèn)領(lǐng)。我國物權(quán)法草案曾規(guī)定有讓與擔(dān)保,最后兩稿被刪去,終未獲物權(quán)法之認(rèn)可。民法典雖未明確規(guī)定讓與擔(dān)保，但通過第401條、428條對流押、流質(zhì)條款的修改，足以產(chǎn)生讓與擔(dān)保的制度效果。在我國司法實務(wù)中,不應(yīng)簡單的認(rèn)定該擔(dān)保形式無效,尤其不應(yīng)依據(jù)有關(guān)流押或流質(zhì)之禁止規(guī)定認(rèn)定擔(dān)保合同無效。即使合同未約定債務(wù)不能清償時具體的清算辦法,法院亦可基于《民法典》第401條、402條的規(guī)定，認(rèn)定債權(quán)人對相應(yīng)標(biāo)的物的優(yōu)先受償權(quán)。
實踐中對《民法典》第401條、第428條規(guī)定應(yīng)把握以下要點：第一，當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿前約定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，標(biāo)的物歸債權(quán)人所有的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效，但不影響擔(dān)保的意思表示效力。這里要探究當(dāng)事人的真意，一般來說，只要約定債務(wù)人到期償還債務(wù)，債權(quán)人即返還標(biāo)的物所有權(quán)；或者訂立買賣合同等進(jìn)行所有權(quán)形式轉(zhuǎn)讓，而且目的是擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)的，均可解釋為當(dāng)事人具有擔(dān)保的意思表示，僅認(rèn)定合同關(guān)于“不履行到期債務(wù)所有權(quán)歸債權(quán)人”的約定無效，而認(rèn)定關(guān)于具有擔(dān)保功能的合同條款有效。
當(dāng)然，在實踐中需對某一交易是真實的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，還是以轉(zhuǎn)讓形式擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行判斷。法院在審理案件時，應(yīng)結(jié)合是否存在被擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是否存在回購條款等因素綜合判斷，以探求當(dāng)事人的真意。試舉兩個例子：
其一，甲公司欠乙公司1000萬元,雙方達(dá)成協(xié)議,約定:甲公司將其樓房產(chǎn)權(quán)過戶給乙公司;甲公司在3年內(nèi)償還乙公司全部欠款,乙公司收到欠款后將房屋產(chǎn)權(quán)證及產(chǎn)權(quán)還給甲公司;如果甲公司不能按期償還欠款,乙公司永遠(yuǎn)取得房屋產(chǎn)權(quán)。后甲公司沒有依約償還欠款卻進(jìn)人破產(chǎn)程序,其清算組提起訴訟請求乙公司返還房屋產(chǎn)權(quán)。對該案,一審法院認(rèn)定為抵押,但因違反禁止流押之規(guī)定而無效,判決乙公司返回房屋產(chǎn)權(quán)。二審法院認(rèn)定為讓與擔(dān)保,并認(rèn)定雙方約定合法有效。但同時認(rèn)為,訴爭的房屋價值超過欠款,如果因甲公司不能償還欠款而使乙公司取得房屋所有權(quán),有失公平。因此,判令乙公司返還甲公司產(chǎn)權(quán),乙公司對該房產(chǎn)在甲公司破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)。應(yīng)該說,二審法院對雙方的法律關(guān)系認(rèn)定為讓與擔(dān)保是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
其二，信托投資公司以募集資金對外發(fā)放借款。這種業(yè)務(wù)通常是以受讓房地產(chǎn)開發(fā)項目等特定資產(chǎn)，或者房地產(chǎn)開發(fā)公司的股權(quán)收益權(quán)，或者開發(fā)項目收益權(quán)等特定資產(chǎn)收益權(quán)的方式進(jìn)行，核心條款是信托公司作為受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付收購價款，所收購的資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權(quán)在絕大多數(shù)情況下不過戶，期滿后由轉(zhuǎn)讓方向信托公司回購，回購款為收購價款本金+固定比例的溢價款。在這種情況下，只要合同不存在其他無效事由，則應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)讓方履行合同約定的回購義務(wù)。
在上述交易中，為保證資金安全，當(dāng)事人還會設(shè)計出由信托公司成為項目公司股東，監(jiān)督資金使用的交易結(jié)構(gòu)，在轉(zhuǎn)讓方履行回購義務(wù)后，信托公司退出項目公司。這種情況下，信托公司持有股權(quán)的真實意圖，是為了擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立讓與擔(dān)保法律關(guān)系。對此可以參考《九民會紀(jì)要》第71條、第89條的規(guī)定。
上述兩個例子是對這一條文的進(jìn)一步闡釋。實踐中，還存在一個問題，股東以其持有的目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行提供擔(dān)保，目標(biāo)公司債權(quán)人以股東未履行出資義務(wù)，抽逃出資為由，請求作為名義股東的股權(quán)人與股東承擔(dān)連帶責(zé)任。對此情況，鑒于債權(quán)人受讓股權(quán)合同安排系為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，不具有受讓股權(quán)的真實意思表示，不宜支持債權(quán)人的請求。
（二）所有權(quán)保留
在分期付款買賣中，當(dāng)事人約定在標(biāo)的物交付買受人后由出賣人繼續(xù)保留所有權(quán)的情況在實踐中較為常見。出賣人保留所有權(quán)的目的，顯然是為了擔(dān)保價款債權(quán)的實現(xiàn)，因此所有權(quán)保留被認(rèn)為是一種非典型擔(dān)保物權(quán)。關(guān)于所有權(quán)保留買賣，合同法即已有明確規(guī)定，但由于合同法沒有規(guī)定公示方式，因此第三人無法從外觀上識別出賣人所保留的所有權(quán)，從而對第三人的交易安全構(gòu)成了一定的威脅。民法典為消除此種隱形擔(dān)保，明確規(guī)定出賣人保留的所有權(quán)非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人（第641條第2款）。不僅如此，在同一標(biāo)的物上存在數(shù)個擔(dān)保物權(quán)時，即使其中有出賣人保留的所有權(quán)，也應(yīng)根據(jù)《民法典》第414條第2款的規(guī)定處理數(shù)個擔(dān)保物權(quán)之間的清償順序。
值得注意的是，為了確保出賣人保留的所有權(quán)發(fā)揮其擔(dān)保價款債權(quán)實現(xiàn)的功能，《民法典》第642條第1款不僅規(guī)定了出賣人可以取回標(biāo)的物的幾種情形，而且于該條第2款規(guī)定在發(fā)生出賣人可以取回標(biāo)的物的情形下，出賣人可以與買受人協(xié)商取回標(biāo)的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序。對此，有一種意見認(rèn)為，在當(dāng)事人就出賣人取回標(biāo)的物協(xié)商不成的情形下，出賣人只能請求參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，申請人民法院拍賣、變賣標(biāo)的物并就所得價款受償。我認(rèn)為，《民法典》第642條第2款規(guī)定的“可以”不能理解為“只能”，因此，在當(dāng)事人不能協(xié)商取回標(biāo)的物時，民法典實際上一方面允許當(dāng)事人通過非訟程序的方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，另一方面也允許出賣人通過訴訟取回標(biāo)的物。
問題在于，如果出賣人不通過非訟程序?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，而是徑行通過訴訟請求取回標(biāo)的物，是否存在損害買受人利益的可能？從實踐的情況看，出賣人不能通過協(xié)商一致取回標(biāo)的物，往往是因為買受人已經(jīng)支付了大部分價款，且標(biāo)的物的價值又超過買受人欠付的價款及其他費用，買受人擔(dān)心出賣人取回標(biāo)的物后自己無力依據(jù)《民法典》第643條進(jìn)行回贖，而出賣人又不以合理價格轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物并將超過欠付價款及其他費用的部分返還自己，將導(dǎo)致買受人的利益受到損害。為了避免上述情形的發(fā)生，筆者認(rèn)為，如果出賣人不通過非訟程序請求人民法院拍賣、變賣標(biāo)的物并以所得價款受償，而是以訴訟的方式請求取回標(biāo)的物，則應(yīng)根據(jù)買受人是否提出抗辯或者反訴來審理案件：如果出賣人雖然有權(quán)取回標(biāo)的物，但買受人反訴請求出賣人將標(biāo)的物價值超過欠付價款及其他費用的部分予以返還，或者出賣人雖然有權(quán)取回標(biāo)的物，但買受人抗辯標(biāo)的物的價值大于欠付價款及其他費用，請求人民法院拍賣、變賣標(biāo)的物，則人民法院對于買受人的主張應(yīng)一并予以處理。
當(dāng)然，無論是出賣人通過協(xié)商還是訴訟取回標(biāo)的物，根據(jù)《民法典》第643條的規(guī)定，買受人一方面有權(quán)在合理期間回贖標(biāo)的物，在放棄回贖權(quán)的情形下，也有權(quán)請求出賣人以合理價格轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物并將超過買受人欠付價款及其他費用的部分予以返還。如果出賣人不以合理價格轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物并將超過買受人欠付價款及其他費用的部分返還給買受人，買受人也仍然有權(quán)請求參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，申請人民法院拍賣、變賣標(biāo)的物。
（三）融資租賃
在融資租賃中，出租人對租賃物享有的所有權(quán)亦具有擔(dān)保功能。與對待所有權(quán)保留一樣，民法典為消除隱形擔(dān)保，于第745條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！贝送猓睹穹ǖ洹返?52條規(guī)定，如果承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金，出租人既可選擇請求支付全部租金，也可以選擇解除合同，收回租賃物。值得注意的是，與民法典關(guān)于所有權(quán)保留的規(guī)定有所不同，民法典在這里不僅明確了收回租賃物的前提是解除合同，而且也沒有規(guī)定如果當(dāng)事人就租賃物的取回協(xié)商不一致，可以請求參照適用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序?？梢?，民法典對于融資租賃出租人所享有的所有權(quán)，在其擔(dān)保功能的實現(xiàn)上采取了不同于所有權(quán)保留的思路。據(jù)此，如果承租人欠付租金導(dǎo)致出租人有權(quán)解除合同并收回租賃物，如果雙方無法就合同解除和租賃物的收回達(dá)成一致，出租人自可起訴到人民法院，請求解除合同并收回租賃物。
不過，如果當(dāng)事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有，且承租人已經(jīng)支付大部分租金，但是無力支付剩余租金，此時出租人享有的所有權(quán)就與出賣人保留的所有權(quán)極為類似，都可能涉及到承租人的利益保護(hù)問題。也正因為如此，《民法典》第758條規(guī)定，出租人因此解除合同收回租賃物，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以請求相應(yīng)返還。問題是，如果當(dāng)事人就租賃物的價值發(fā)生爭議，如何確定租賃物的價值？顯然，由于融資租賃出租人的目的是解除合同收回租賃物，因此承租人不能主張參照適用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序由人民法院通過拍賣、變賣來確定租賃物的價值，也不能在訴訟程序中請求人民法院對租賃物進(jìn)行拍賣、變賣來確定租賃物的價值。關(guān)于租賃物的價值，我的意見是，融資租賃合同有約定的，按照其約定；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以根據(jù)約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值來確定。如果根據(jù)前述方法仍難以確定，或者當(dāng)事人認(rèn)為依照前述方法確定的價值嚴(yán)重偏離租賃物實際價值的，可以請求人民法院委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)評估。
（四）保理
依據(jù)《民法典》第761條的規(guī)定，保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同。需要說明的是，該條所謂保理人提供的“應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保”服務(wù)，系指保理人就應(yīng)收賬款債務(wù)人的付款義務(wù)向債權(quán)人提供擔(dān)保，它是保理服務(wù)的常見內(nèi)容之一，但這并非是保理合同本身的擔(dān)保功能。保理合同的擔(dān)保功能僅僅存在于有追索權(quán)的保理中，其實質(zhì)是應(yīng)收賬款債權(quán)人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將其對應(yīng)收賬款債務(wù)人享有的債權(quán)用于擔(dān)保保理融資款本息的返還。
《民法典》第767條規(guī)定的無追索權(quán)保理僅僅是保理人為賺取應(yīng)收賬款與保理融資款之間的差價而受讓應(yīng)收賬款，故只能向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張權(quán)利。但是根據(jù)《民法典》第766條的規(guī)定，在有追索權(quán)的保理中，保理人可以向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)；保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關(guān)費用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人?？梢姡谟凶匪鳈?quán)的保理中，應(yīng)收賬款雖然名義上已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給保理人，但其目的在于擔(dān)保保理人對應(yīng)收賬款債權(quán)人所享有的保理融資款本息。就此而言，有追索權(quán)的保理與應(yīng)收賬款質(zhì)押一樣，其功能都是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。也正因如此，與同一應(yīng)收賬款可能發(fā)生多次質(zhì)押或者多次轉(zhuǎn)讓一樣，同一應(yīng)收賬款也可能發(fā)生多重保理。對此，《民法典》第768條規(guī)定：“應(yīng)收賬款債權(quán)人就同一應(yīng)收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權(quán)利的，已經(jīng)登記的先于未登記的取得應(yīng)收賬款；均已經(jīng)登記的，按照登記時間的先后順序取得應(yīng)收賬款；均未登記的，由最先到達(dá)應(yīng)收賬款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務(wù)報酬的比例取得應(yīng)收賬款?！北M管本條針對的是就同一應(yīng)收賬款訂立多個保理合同的情形，但考慮到實踐中也可能發(fā)生就同一應(yīng)收賬款同時存在保理、應(yīng)收賬款質(zhì)押或者債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，故上述規(guī)則應(yīng)類推于就同一應(yīng)收賬款同時存在保理、應(yīng)收賬款質(zhì)押或者債權(quán)讓與的場合。
此外，需要說明的是，《民法典》第766條規(guī)定當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的，保理人可以向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。據(jù)此，保理人分別以應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人為被告提起訴訟，人民法院應(yīng)予受理。問題是，如果保理人以應(yīng)收賬款債權(quán)人或者應(yīng)收賬款債務(wù)人一并提起訴訟，人民法院是否應(yīng)予受理，存在爭議。我認(rèn)為，此時人民法院可以受理，但在判決時，應(yīng)明確各自的責(zé)任范圍。
責(zé)任編輯：李國慧
文章來源：《法律適用》2021年第1期
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