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河北法制網(wǎng)【作者】陳明
【作者簡介】對外經(jīng)濟貿易大學法學院在職人員高級課程研修班學員
【摘要】因發(fā)包方欠付工程款導致的建設工程施工合同糾紛案件中，承包方是否可以同時主張利息與違約金？司法仲裁實踐中對此裁判差異較大。本文通過分析違約金和利息的法律屬性并結合相關法律法規(guī)的理解與適用，認為二者在一定條件下可以同時主張，并提出了限制和依據(jù)，力求對審判實踐有所參考。
【關鍵詞】建設工程施工合同 工程款 利息 違約金
工程建設在我國社會經(jīng)濟活動中占相當比例的體量并具有重要社會影響。發(fā)包方逾期支付工程款導致的建設工程施工合同糾紛案件十分常見，承包方往往要求同時支付工程欠款利息和違約金。由此產(chǎn)生利息與違約金能否并用以及是否應予支持的問題。目前司法、仲裁實踐中對該問題的認識存在較大差異。本文擬對此問題予以分析，試圖提供對解決此類糾紛有參考價值的粗淺意見。
一、兩種爭議性觀點
一種觀點認為，利息與違約金不能并用，當事人只能擇一主張。根據(jù)我國《合同法》第114條第1款之規(guī)定，違約金和損失賠償不能并用，當事人只能任選其一。而利息實質上就是承包方因發(fā)包方欠付工程款而遭受的損失，不論當事人是否明確約定了利息（或曰罰息），利息的支付均是對損失的賠償，因此不能與違約金重復計算。從責任性質來說，欠付工程款是違約行為，利息是違約責任的承擔方式，違約金亦是違約責任的承擔方式，二者在性質上是相同的，也不能同時承擔，故人民法院只能擇一支持。從立法目的看，《合同法》上的違約金雖兼具補償性和懲罰性，但是以補償性為主的，如果允許承包方同時主張二者，那么在其被欠款項的利息已經(jīng)得到償付的情況下，再支持違約金則不符合這一立法目的。
另一種觀點認為，利息與違約金可以并用，當事人可同時主張。理由是我國法律法規(guī)并無不能同時主張工程欠款的違約金與逾期利息的禁止性規(guī)定，在合同中同時約定了違約金和利息的情況下，應視為約定了一種具體的違約責任計算方法，屬于當事人的意思自治，不應干涉。同時，違約金和利息的性質是不同的，利息是法定的，違約金是約定的，二者不能相互代替，也并不沖突，因此可以同時支持。另一方面，《合同法》第114條第2款“實際上確認了懲罰性違約金，因為按學界的一般理解，高于損失的違約金即體現(xiàn)了違約金的懲罰性”①。在這種情況下，即使逾期利息已經(jīng)能夠彌補承包人的損失，但因合同約定的違約金一般都帶有一定的懲罰性，故其仍可以獲得違約金。
上述兩種觀點截然相反，造成司法、仲裁中同類糾紛的裁判大相徑庭，不利于司法權威和社會穩(wěn)定，要解決該問題，需要分析和確定建設工程施工合同中違約金與利息的法律屬性，并正確理解適用相關法律及司法解釋。
二、觀點分析與法律適用
違約金是指由當事人約定或法律規(guī)定的、在一方當事人不履行或不完全履行合同義務時向另一方當事人支付的一筆金錢或其他給付②。違約金是違約責任的一種承擔方式，其補償性為主、懲罰性為輔的雙重性質也在我國立法和司法實踐中得到承認，但學者會更深入地研究違約金何種情況下具有補償性、何種情況下具有懲罰性，哪些是補償性違約金、哪些是懲罰性違約金，在分析某一法條或案例時，習慣于先對所涉違約金定性，再決定如何適用法律和應否支持。依某些觀點，《合同法》第114條全部是關于賠償性違約金的③，其中甚至找不到懲罰性違約金，這是不妥的。筆者認為，對違約金不能簡單地采用二分法，將其割裂為兩個陣營，這會導致當我們認定某一違約金定性為補償性時，則排除了它的懲罰性，這不符合立法目、也不利于審判實踐。事實上，法官們的審判思維和切入點更傾向于解決個案并實現(xiàn)公平，傾向于先審查所涉違約金的合法性，再結合案件具體情況考慮違約金的合理性，最后做出裁判，法律的適用則貫穿于整個審理過程，法條只是他們的工具而非研究對象，其思路和角度與學者是完全不同的。因此，在解決該類糾紛時，不應過分糾結于某一違約金到底是懲罰性還是補償性，而應認為這兩種屬性可以并存其中，法律并不禁止違約金高于實際損失或隨時表現(xiàn)出懲罰性，在沒有思維限制的情況下專注于解決當事人的實際問題。事實上，幾乎沒有當事人在訂立合同之初就清楚地知道其約定的違約金是補償性的還是懲罰性的，甚至在訴訟中也分不清楚，我們只需要關注在法律框架內應否支持其主張，以及在多大程度上支持即可。因此，筆者認為對違約金本身性質的理解和爭議并不影響此類糾紛的解決，我們更應辨析的是所欠工程款利息的性質。
按照傳統(tǒng)民法，利息是法定孳息，可基于法律行為和法律規(guī)定產(chǎn)生。如在債務人遲延履行債務時，債權人有權請求給付遲延利息。在實務中，欠付工程款的情形一般發(fā)生在工程結算后，此時承包方的施工合同義務已履行完畢，款項金額已經(jīng)確定，發(fā)包方的欠款行為已經(jīng)使雙方的法律關系轉化為簡單的債權債務關系，所以其應向承包方支付遲延利息。比照國外相關立法，國際通行的FIDIC《土木工程施工合同條件》（以下簡稱FIDIC）第60.10規(guī)定“如業(yè)主未能在上述期限內付款，則業(yè)主應以投標書附錄內規(guī)定的利率向承包人支付全部未付款項的利息”、《德國民法典》第641（2）條規(guī)定“對以金錢確定報酬的，如果不允許延期支付報酬，定作人應自驗收之日起支付利息”（建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同④，多數(shù)國外立法并不把建設工程合同與承攬合同劃為兩種類型，我國《合同法》第十六章“建設工程合同”第287條也支持這一點），由此也可得出發(fā)包方欠付工程款時應當向承包方支付所欠價款的利息的結論，利息是隨附于本金而存在的。另一方面，從最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》）第17條也可以看出，欠付工程款利息是法定的，當事人約定的僅是利率標準。有觀點認為當事人約定的欠款利息屬于違約金，依據(jù)是最高院《關于逾期付款違約金應當按何種標準計算問題的批復》，但該批復所確立的逾期付款違約金的標準比《施工合同司法解釋》所確立的欠款利息標準高，而司法解釋顯然沒有必要為建設工程施工合同單獨設立一個更低的違約金標準。與之相對的是，對逾期付款的利息損失（注意利息和利息損失的區(qū)別），最高院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定的計算標準為逾期罰息利率，與前述逾期付款違約金的標準相呼應，也同樣高于《施工合同司法解釋》規(guī)定的欠款利息標準。所以，認為工程欠款的利息屬于違約金的觀點是不符合立法本意的。特別要提及的是，前述FIDIC第60.10中還有“本條規(guī)定不使承包人在第69條（該條規(guī)定的是業(yè)主的違約責任）項下的合法權利受到損害”。綜上，工程欠款的利息是法定的，只要存在欠款，就產(chǎn)生利息，其本質是法定孳息，并非違約金。
三、結論
違約金和利息可以并用，不存在理論上的障礙，當事人可同時主張?；谶@一基本認識，在建設工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包方在支付逾期工程款的同時支付利息是其法定義務，而違約金是基于當事人的約定，和利息互不干擾。而對承包方同時主張工程欠款利息和違約金的主張，則應根據(jù)不同情況作出裁判：
在當事人沒有約定違約金的情況下，無論是否約定了利息，承包方均無權主張違約金，對于欠款利息的主張，則應予支持，并依據(jù)《施工合同司法解釋》的規(guī)定確定利息金額。在當事人約定了違約金的情況下，無論是否同時約定了利息，承包方均有權同時主張違約金和利息。需要注意的是，對于違約金數(shù)額，發(fā)包方如認為過高，有權要求法院予以調整。此時應按照《合同法》第114條第2款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條處理。筆者的觀點也在司法實踐中找到了共鳴，北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第36條對承包方同時主張工程欠款違約金和利息作了支持和限制，用以指導該地區(qū)審判，盡管該解答不具有全國范圍的適用效力，但仍可作為此類糾紛案件處理方式的重要參考。
① 崔文星：關于違約金數(shù)額調整規(guī)則的探討——以《合同法》第一百一十四條為中心,河南省政法管理干部學院學報 2011（02）。
② 韓世遠：合同法總論，法律出版社2008年，588頁。
③ 韓世遠：違約金的理論爭議與實踐問題，北京仲裁2009（01）
④ 馮小光：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用，建筑經(jīng)濟2005（01）
