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    案情:重慶華瑞地產(chǎn)公司(下稱華瑞公司)開發(fā)一商業(yè)地產(chǎn)項目時，與四川輸配變電工程公司(下稱配電公司)簽訂電纜工程承包協(xié)議，約定由華瑞公司提供電纜線，配電公司負責(zé)安裝，并保管電纜線，剩余電纜線交還華瑞公司。之后，配電公司與代某個人簽訂轉(zhuǎn)包合同，將其承接的電纜線安裝工程轉(zhuǎn)包給代某，由代某組織人員施工，并負責(zé)在施工期間保管電纜線。代某在施工期間伙同他人，采用越墻搬運的方式避開工地保安的監(jiān)管，將電纜線搬出工地，賣得3萬余元。 

    分歧意見:對代某的行為如何定性存在不同意見。 

    第一種意見認(rèn)為，代某構(gòu)成盜竊罪。代某采用越墻搬運的方式秘密竊取華瑞公司的電纜線，構(gòu)成盜竊罪。 

    第二種意見認(rèn)為，代某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。代某與配電公司簽訂轉(zhuǎn)包合同之后，配電公司與華瑞公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)承繼給代某，保管電纜線是其職責(zé)所在，其利用保管電纜線的職務(wù)便利，非法將電纜線占為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 

    第三種意見認(rèn)為，代某的行為構(gòu)成侵占罪。代某不屬于華瑞公司或配電公司的職工，不具有上述公司的職務(wù)身份，其以自然人身份與配電公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，而后將代為保管的他人財物非法占為己有，構(gòu)成侵占罪。 

    評析:筆者同意第三種意見，代某的行為構(gòu)成侵占罪。 

    依據(jù)轉(zhuǎn)包合同，代某具有對電纜線的保管權(quán)，其之后侵吞電纜線的行為不具備秘密竊取的行為特征。代某從配電公司處承接電纜線安裝工程，合法取得電纜線的保管權(quán)，其采用越墻搬運的方式非法占有電纜線，只是其犯罪的手段和方式，并不能據(jù)此決定其行為的性質(zhì)。侵占類犯罪的手段包括侵吞、竊取、騙取或者其他手段。區(qū)分盜竊罪與侵占類犯罪的關(guān)鍵在于是否基于委托合同關(guān)系，或者依據(jù)事實上的管理，以及因習(xí)慣而成立的委托、信托關(guān)系所擁有的對他人財物的持有管理權(quán)。 

    代某不具備任何單位的職務(wù)身份，不符合職務(wù)侵占罪主體要件。職務(wù)侵占罪犯罪主體為特殊主體，具體是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而代某系以自然人身份與配電公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，屬于平等主體之間的社會經(jīng)濟活動。轉(zhuǎn)包合同賦予了代某在電纜安裝工程中相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，但不能由此賦予代某以相關(guān)職務(wù)身份。既然代某不屬于任何一家單位，那么其就不可能有“職務(wù)便利”一說。 

    利用工程轉(zhuǎn)包關(guān)系非法占有發(fā)包方財物，區(qū)分侵占罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于行為人是以自然人身份還是單位身份參與轉(zhuǎn)包。如果代某以甲公司的身份，與配電公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，而后代某利用其在甲公司的職務(wù)便利將電纜線據(jù)為己有，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但本案中，代某個人簽訂轉(zhuǎn)包合同，合法取得電纜線的保管權(quán)，而后將代為保管的他人財物非法占為己有，只能構(gòu)成侵占罪。 

    (作者單位:重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院)