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案情簡介：被告人趙某在上海XX公司Z公司從事分揀、收派快遞件工作。2016年9月30日8時許，趙某在其工作的Z公司衡山營業(yè)點(diǎn)內(nèi)參與分揀快遞時，乘分揀員不備，不屬于其配送范圍的一件快遞件內(nèi)價值7萬余元的萬國牌IW356504型手表一塊占為己有。事后，趙勇將該手表以22,000元的價格出售，后被抓獲并被移送法院起訴。

一審法院以職務(wù)侵占罪定性，公訴機(jī)關(guān)不服提出抗訴，二審法院改判為盜竊罪。

本案爭議焦點(diǎn)：被告人趙某利用參與分揀之機(jī)竊取包裹屬于“工作便利”還是“職務(wù)便利”？

各方觀點(diǎn)：

整體來說，工作便利的含義廣于職務(wù)便利。

工作便利是指利用生產(chǎn)、工作上的環(huán)境、機(jī)會等便利，職務(wù)便利是主管、控制、管理、經(jīng)手和支配公司財產(chǎn)的權(quán)利。區(qū)分二者主要可從如下幾點(diǎn)入手：

一、 被告人對被侵占的財物是否具有管理、保管、支配、控制職責(zé)

利用職務(wù)便利的前提是被告人在侵占前必須對被侵占的財物有管理職責(zé)，或保管、或占有、或支配，并且利用這種便利竊取。

案例1：被告人白某某原系沈陽市渾南區(qū)桃仙機(jī)場郵政快遞的分揀員，負(fù)責(zé)郵件封發(fā)掃描工作，郵件分揀區(qū)分。某日凌晨，其趁人不備，將裝有周大福黃金飾品的郵包一個盜走后藏于自己汽車內(nèi)。經(jīng)鑒定，被盜物品價值人民幣167113元。

該案中，辯方認(rèn)為被告人系利用其當(dāng)班負(fù)責(zé)郵件分揀的職務(wù)上的便利，將涉案財物竊走，其對所分揀的郵件有臨時的實(shí)際控制的管理權(quán)和經(jīng)手權(quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利而竊取單位財產(chǎn)。

但是一審法院認(rèn)為白某的職責(zé)為郵件分揀區(qū)分、封發(fā)掃描工作，對郵件并無保管職責(zé)，只是利用工作之便，而非職務(wù)之便竊取了財物，應(yīng)定盜竊罪。

案例2：2010年8月底某日，被告人魏某某與唐某某經(jīng)預(yù)謀，利用唐某某擔(dān)任阿爾卑斯物流（上海）有限公司1號倉庫保管員的便利，魏某某駕駛牌號為滬B27302的廂式貨車至上海市外高橋保稅區(qū)新靈路258號阿爾卑斯物流（上海）有限公司1號倉庫，竊得該公司20公斤裝的SN100C型焊錫絲4箱。同年9月4日，被告人魏某某、唐某某經(jīng)預(yù)謀，采用相同手段，竊得該公司5公斤裝的SN100C（030）1.0型焊錫絲10箱。

公訴機(jī)關(guān)指控罪名為盜竊罪，一、二審法院變更罪名為職務(wù)侵占罪，認(rèn)為魏某某雖非公司人員，但系利用了唐某某的倉庫保管員保管公司財物的便利，共同竊取，所以二人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

從上述倆個以及文頭爭議案例可看出，是屬于工作便利還是職務(wù)便利的關(guān)鍵在于，被告人是否被竊取的財物有保管、支配、占有等管理職責(zé)，而不僅僅以接觸作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。案1中，雖然可能接觸到包裹，但這種接觸并非其職責(zé)所在，案2中，魏某某并非公司員工，但竊取行為基于唐某某的“內(nèi)應(yīng)”，對財產(chǎn)具有保管職責(zé)，所以屬于職務(wù)便利。

二、 職責(zé)是否直接、具體、明確

案例3:  2010年11月15日凌晨，被告人文某與彭某（已被判刑）經(jīng)預(yù)謀，利用彭某在本市閔行區(qū)X路2328弄3號上海A塑料制品有限公司擔(dān)任保安的工作便利，由彭某故意離崗，被告人文某至保安室內(nèi)取得倉庫鑰匙后，從倉庫內(nèi)竊得價值人民幣36，693.75元的PMMA-CM205壓克力口水料塑料粒子2，575公斤。

辯方認(rèn)為應(yīng)該以職務(wù)侵占罪定罪量刑，但是一、二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，雖系公司保安，但由于彭對涉案財產(chǎn)不具有管理、經(jīng)手、決定和處理等職權(quán)。

保安的職責(zé)從廣義上說，自然應(yīng)確保整個公司的財物安全，尤其是本案中的彭某還負(fù)責(zé)管理公司倉庫的鑰匙，但這種職責(zé)都屬于概括和籠統(tǒng)的，非具體、明確，其職責(zé)只是保管鑰匙，對于涉案財物并非直接管理、經(jīng)手、決定和處理權(quán)，故司法實(shí)務(wù)傾向認(rèn)定不屬于職務(wù)便利。又例如，某公司清潔阿姨在打掃衛(wèi)生時，順手盜走某間辦公室內(nèi)的財物，雖然當(dāng)時基于清理公司需要臨時進(jìn)入辦公室，對該室內(nèi)的財產(chǎn)可接觸，但這并且其職責(zé)，而只是工作之便，故不能定職務(wù)侵占罪。

案例4： 2014年8月22日、24日晚，被告人李某伙同崔某甲（另案處理）經(jīng)事先預(yù)謀后，由崔某甲開著被告人李某提供的電動三輪車至某模具公司廠區(qū)內(nèi)，利用作為保安巡邏車間的職務(wù)之便，采用車搬運(yùn)的方式，兩次共計竊得華美牌電纜線10卷，物品價值人民幣27866元。

另，公司保安主要負(fù)責(zé)公司的安全保衛(wèi)、巡邏、防盜、防火，巡邏范圍為整個廠區(qū)，包括所有車間、辦公室，且需到車間打點(diǎn)巡邏。

該案法院最終以職務(wù)侵占罪定罪量刑，根據(jù)相關(guān)證據(jù)顯示，該公司保安對保管電纜線的倉庫具有巡邏、防火、防盜，且需打點(diǎn)巡邏，故該保安對涉案財物有明確的管理職責(zé)，且利用了職務(wù)之便，與他人密謀盜取公司財產(chǎn)，以職務(wù)侵占罪定罪量刑。

三、 案發(fā)時是否具有相應(yīng)職責(zé)

案例5：2010年7月18日凌晨，被告人儲某某（原為某公司保安）伙同劉某某、李某某經(jīng)事先商量，乘坐由李某某駕駛的卡車至某公司附近，由被告人李某某接應(yīng)，被告人儲某某、劉某某攜帶鋼鋸等作案工具，至該公司西圍墻處并翻圍墻入內(nèi)，采用鋼鋸鋸斷電纜線的方法，竊得某公司放置于某公司內(nèi)的電纜性一批。

辯方認(rèn)為儲某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但法院認(rèn)為儲某某系在非工作時間通過翻墻方式竊取，未利用職務(wù)便利，而是利用工作上的便利。

從該案例可看出，案發(fā)時是否具有相應(yīng)職責(zé)，如果在非上班時間竊取，也難以認(rèn)定職務(wù)侵占罪。

根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，職務(wù)侵占罪的起刑數(shù)額幾乎是盜竊罪起刑數(shù)額的20倍，故定盜竊罪還是職務(wù)侵占罪輕則關(guān)系到量刑輕重，重則關(guān)系是否入罪。實(shí)務(wù)中，在竊取公司財產(chǎn)類的案件中，辯方常用的辯護(hù)策略是將盜竊罪辯為職務(wù)侵占罪，但根據(jù)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，辯護(hù)效果欠佳，尤其是公訴機(jī)關(guān)指控為盜竊罪后再變更為職務(wù)侵占罪難度更是難上加難，經(jīng)法納君分析，主要原因在于2點(diǎn)：

1）各方對于“職務(wù)便利”的理解不同，司法實(shí)務(wù)并無統(tǒng)一細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)；

2）受取證所限，查明職責(zé)存在一定難度，尤其是規(guī)模較小的公司，缺少對于崗位職責(zé)的規(guī)范描述，會給實(shí)務(wù)帶來難度。

如果辯方想取得良好的辯護(hù)效果，側(cè)重點(diǎn)應(yīng)放在職責(zé)查明以及與法官共識對職務(wù)便利的理解之上，最佳的策略是要將辯護(hù)提前，爭取在審查起訴階段或偵查階段變更案件定性，如果公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪移送起訴，法院再改判盜竊罪的幾率則降低很多。