■ 本報記者 高榮月
案情
某單位以公開招標(biāo)的方式組織了一項(xiàng)工程招標(biāo)項(xiàng)目，并順利完成招標(biāo)流程?？墒窃谂R近簽訂合同的時候，投標(biāo)人指出，招標(biāo)文件中規(guī)定的質(zhì)量保修金是5%，而住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和財政部于2017年6月發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，保證金總預(yù)留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。究竟是按招標(biāo)文件簽署還是更改招標(biāo)文件的內(nèi)容按照《通知》的新規(guī)定去簽署呢？面對這種情況，招標(biāo)單位犯了難。
分析
由本案我們可以延伸出系列問題：第一個問題是質(zhì)量保修金和保證金是否為同一概念？第二個問題是如果質(zhì)量保修金與保證金是同一概念，招標(biāo)單位能否在合同中改動招標(biāo)文件的內(nèi)容？第三個問題是如果按照《通知》最新規(guī)定的“保證金總預(yù)留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%”去簽訂合同，會不會遭到其他投標(biāo)人的質(zhì)疑？這種情況下，采購人是否需重新組織招標(biāo)？
針對前兩個問題，河南永正招標(biāo)代理有限公司總經(jīng)理張聯(lián)成表示，根據(jù)原建設(shè)部、財政部于2005年發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第一條規(guī)定“為規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）管理，落實(shí)工程在缺陷責(zé)任期內(nèi)的維修責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》和《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，制定本辦法?！奔暗诙l“建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金……”由此得之，質(zhì)量保修金與保證金是同一個概念，其主要作用是保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部于2017年發(fā)布的《通知》將“建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）”改為“建設(shè)工程質(zhì)量保證金”。其中，第二條規(guī)定：“建設(shè)工程質(zhì)量保證金（簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件，以及承包合同的約定?！苯Y(jié)合上述規(guī)定，再探析此案例中的疑點(diǎn)，如果招標(biāo)文件的發(fā)布及備案是在2017年6月發(fā)布的《通知》之前完成的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法、法律不溯及既往的原則，可以按照招標(biāo)文件的內(nèi)容簽訂合同。如果招標(biāo)文件發(fā)布及備案是在該《通知》發(fā)布之后產(chǎn)生，則應(yīng)該按照住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和財政部最新規(guī)定執(zhí)行。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）是針對兩個不同活動而制定的，招投標(biāo)程序與簽訂合同程序也是針對兩個活動的不同階段，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，因此，簽訂合同是獨(dú)立的民事權(quán)利。針對上述問題，公允（天津）招標(biāo)代理有限公司總經(jīng)理孫毅表示，“再根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十二條的規(guī)定，潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出。此案例中，整個招標(biāo)過程都未出現(xiàn)投標(biāo)人對招標(biāo)文件提出異議的情形，因此，其他投標(biāo)人對招標(biāo)文件提出異議期限已經(jīng)過期?！?/p>
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒表示，“考慮到后續(xù)監(jiān)督檢查和審計等一系列活動可能存在隱患的問題，招標(biāo)單位應(yīng)當(dāng)首先去招標(biāo)備案部門和合同備案部門作核實(shí)，以確認(rèn)5%能否可行。如果監(jiān)管部門要求將質(zhì)量保證金5%改為3%，簽合同時就應(yīng)當(dāng)按3%簽訂。關(guān)于簽訂合同時是否有必要重新組織招標(biāo)呢？我個人認(rèn)為，沒有必要，這主要是考慮到從5%到3%，實(shí)際上只差了2%的利息。根據(jù)《通知》第二條規(guī)定，缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定，可見，保證金是要在2年內(nèi)退還給投標(biāo)人的，也就是說，2%的差異也就是不到2年的銀行利息。如果是一項(xiàng)金額較大的工程類招標(biāo)項(xiàng)目，2%的銀行利息相比于一項(xiàng)工程類招標(biāo)項(xiàng)目的總金額而言，顯然微之又小，但從實(shí)際操作層面上講，這并不算實(shí)質(zhì)性條款的改動，也不會對其他供應(yīng)商投標(biāo)意愿產(chǎn)生影響。招標(biāo)單位重新組織招標(biāo)與按照5%的保證金簽合同，中標(biāo)人大概率會選擇按照5%簽合同?！?/p>
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