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從唯品會不正當競爭案談電商平臺“二選一”之法律適用
黃璞琳
相當長一段時間，阿里的淘寶和天貓平臺、京東商城、美團、唯品會等電子商務平臺，均曾采取限流、下架等方式，對其入駐商家強制或者變相強制實施過“二選一”。很多人批評電商平臺此類“二選一”行為，認為其構成《中華人民共和國反壟斷法》（2007版）第十七條（2022版第二十二條）禁止的濫用市場支配地位行為（沒有正當理由拒絕交易或者附加不合理交易條件），或者構成《中華人民共和國電子商務法》第三十五條禁止的“對平臺內經(jīng)營者進行不合理限制或者附加不合理條件”之違法行為。但這些電商平臺，以及有不少專家持相反意見，認為：對入駐平臺的商家實施“二選一”，是電商平臺合法合理范圍內的經(jīng)營自主權，即使具備市場支配地位的電商平臺實施“二選一”也不構成濫用市場支配地位。
《中華人民共和國電子商務法》第八十二條，對于電子商務平臺經(jīng)營者違反本法第三十五條規(guī)定，“對平臺內經(jīng)營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經(jīng)營者收取不合理費用的”行為，單獨設定了“責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款”之行政處罰。同時，該法第二十二條禁止電子商務經(jīng)營者濫用市場支配地位，第八十五條對電子商務經(jīng)營者實施濫用市場支配地位行為明確“依照有關法律的規(guī)定處罰”。顯然，適用該法第三十五條、第八十二條，并不以電子商務平臺經(jīng)營者具備市場支配地位為前提。但是，仍有專家持相反意見，人為增大了適用《中華人民共和國電子商務法》第三十五條、第八十二條查處電商平臺“二選一”行為的執(zhí)法難度。
另外，《反壟斷法》《反不正當競爭法》均明確授權監(jiān)督檢查部門（反壟斷執(zhí)法機構）查封、扣押等職權，并對拒絕、阻礙監(jiān)督檢查部門調查的行為單設了行政處罰，而《中華人民共和國電子商務法》并無前述規(guī)定。因此，監(jiān)管執(zhí)法實務中，一直有意見提出，對于尚不具備市場支配地位的電商平臺實施的“二選一”行為，能否認定為《反不正當競爭法》第十二條禁止的“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”之不正當競爭？
2021年2月10日，國家市場監(jiān)管總局公布其對唯品會（中國）有限公司不正當競爭違法行為作出的國市監(jiān)處〔2021〕3號《行政處罰決定書》，適用《反不正當競爭法》第十二條、第二十四條，對唯品會公司罰款300萬元。該處罰決定書指出：
2020年8月至12月，當事人（唯品會（中國）有限公司）為獲取競爭優(yōu)勢及交易機會，開發(fā)并使用巡檢系統(tǒng)，獲取同時在本公司和其他公司上架銷售的品牌經(jīng)營者信息，利用供應商平臺系統(tǒng)、智能化組網(wǎng)引擎、運營中臺等提供的技術手段，通過影響用戶選擇，及限流、屏蔽、商品下架等方式，減少品牌經(jīng)營者的消費注意、流量和交易機會，限制品牌經(jīng)營者的銷售渠道，妨礙、破壞了品牌經(jīng)營者及其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務正常運行，違背了自愿、平等、公平、誠信原則，擾亂了公平競爭市場秩序。
……本局認為，當事人的上述行為違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十二條第二款第（四）項“經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為：......(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”的規(guī)定。
國市監(jiān)處〔2021〕3號《行政處罰決定書》所稱的，唯品會公司對同時在本公司和其他公司上架銷售的品牌經(jīng)營者，“通過影響用戶選擇，及限流、屏蔽、商品下架等方式，減少品牌經(jīng)營者的消費注意、流量和交易機會，限制品牌經(jīng)營者的銷售渠道”，實際上包括了俗稱的“二選一”。
所以，從國家市場監(jiān)管總局前述有關唯品會不正當競爭案處罰決定來看，對電商平臺實施“二選一”行為，可以從以下方面適用法律實施監(jiān)管執(zhí)法：一是電商平臺具備市場支配地位的，應當認定為《反壟斷法》（2007）第十七條禁止的濫用市場支配地位行為，適用《反壟斷法》實施查封、扣押等措施，并實施行政處罰。二是電商平臺尚不具備市場支配地位的，可以認定為《電子商務法》第三十五條禁止的“對平臺內經(jīng)營者進行不合理限制或者附加不合理條件”行為，適用《電子商務法》第八十二條實施行政處罰。三是電商平臺尚不具備市場支配地位的，也可以認定為《反不正當競爭法》第十二條禁止的“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”，依照《反不正當競爭法》實施查封、扣押等措施，并實施行政處罰。
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